РАЗРАБОТКА ОБЩЕЙ МЕТОДОЛОГИИ ЗАЩИТЫ РАБОТОСПОСОБНОГО БИЗНЕСА ОТ РАЗРУШЕНИЯ В ПРОЦЕДУРАХ БАНКРОТСТВА

Прежде чем изложить результаты разработки общей методологии, направленной на защиту бизнеса, рассмотрим еще один важный вопрос, связанный с результативностью и эффективностью института банкротства. Ответим на вопрос — сколько времени требуется для процедур банкротства?

В законодательстве установлены сроки проведения процедур, которые, впрочем, иногда нарушаются. Наблюдение — до 7 месяцев, финансовое оздоровление и внешнее управление — до 2-х лет каждая процедура или обе вместе, если они вводятся одна за другой, конкурсное производство — базовый срок 6 мес. может продлеваться практически неограниченно.

На основании базы арбитражных дел, проводимых членами саморегу-лируемой организации арбитражных управляющих НП «МСО ПАУ», проанализированы средние сроки проводимых процедур банкротства в 2002-2013 годах. Подробные результаты исследований приведены в Приложении В. К числу основных результатов могут быть отнесены данные о средних сроках наиболее распространенных процедур банкротства: наблюдение— 5,6 мес., внешнее управление— 15,7 мес., конкурсное производство — 13,6 мес.

С учетом того, что процедура наблюдения почти всегда за очень редким исключением предшествует другим процедурам, можно заключить, что средние сроки процесса банкротства составляют 5,6 + 15,7 = 21,3 мес. — в случае осуществления попытки реабилитации организации-должника; 5,6 + 13,6 = 19,2 мес.— в случае ликвидации в конкурсном производстве.

Ситуация следующая. С одной стороны, для восстановления платежеспособности объекта в сложных случаях реально требуется много времени. Но, с другой стороны, чем больше времени, тем выше потери кредиторов, если сохранить должника не удается. А именно так и происходит в большинстве случаев (см. параграф 1.2), то есть значительные сроки проведения процедур чаще всего являются негативным фактором.

Исследования показывают, что сроки проведения наблюдения и внешнего управления как минимум не снижаются, а для конкурсного производства — возрастают (приложение В).

В целях выработки методологии реального восстановления платежеспособности должника и обеспечения его финансово-устойчивого функционирования и развития необходимо внести следующие изменения в методологию и инструментарий института банкротства.

1. Первое направление изменений — реализовать (обеспечить) реальное право должника на защиту от действий кредиторов с использованием инструментов института банкротства.

Разработка соответствующего механизма и его четкая реализация действительно может обеспечить реабилитационную направленность института банкротства. При этом теми немногими лицами, не считая государства, неплатежеспособной организации, которые потенциально заинтересованы в реабилитации неплатежеспособной организации, являются добросовестные должники и их собственники. Требуется лишь преодолеть их недоверие, что является наиболее трудным и долгим процессом. Одновременно необходимо обеспечить им возможность использования института банкротства в качестве инструмента предотвращения ликвидации своей организации, то есть способствовать тому, чтобы заявление должника было подано на стадии имеющихся возможностей выхода из кризиса, а также при наличии ресурсов, а не тогда, когда уже нет вариантов восстановления.

В российском законодательстве [12] такая возможность предусмотрена. Статья 8 Закона о банкротстве «Право на подачу заявления должника в арбитражный суд», которой должнику представлено право подачи в арбитражный суд заявления в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о невозможности исполнения им свои обязательств в установленные сроки.

Указанная норма закона направлена на то, чтобы, используя реабилитационные инструменты банкротства, получить дополнительные возможности (в первую очередь время), оздоровить организации, испытывающие финансовые трудности, и сохранить бизнес.

Вместе с тем в российской правоприменительной практике указанная статья не работает. Одной из главных причин этого является то, что ей противоречат действующие правила выявления признаков фиктивного банкротства [14], которые рассматривают подачу заявления должника «в предвидении и т.д. ...» (см. выше) как наличие возможности рассчитаться по долгам. В большинстве случаев это будет рассматриваться как свидетельство платежеспособности должника на дату подачи заявления. Будет классифицироваться как признак фиктивного банкротства и одновременно станет поводом для прекращения рассмотрения дела о банкротстве в арбитражном суде.

В целях обеспечения эффективного механизма действия (работы) статьи 8 Закона о банкротстве представляется необходимой корректировка подходов к выявлению признаков фиктивного банкротства. Эта корректировка может использовать уже имеющееся в утвержденных правилах [14] указание на то, что признаки фиктивного банкротства выявляются, если факт погашения имеющейся задолженности не приведет к существенному осложнению деятельности должника, то есть существует указание на необходимость некоторого прогнозирования. Однако при этом не разъясняется, что понимается под «существенным осложнением деятельности», как оно определяется и на какие сроки надо такой прогноз осуществлять. Указанная экономическая задача относится к задачам повышенной сложности, которая требует своего подробного исследования.

Кроме того, существует и юридическая проблема: широкое использование статьи 8 Закона о банкротстве может стать поводом для недобросовестных должников к злоупотреблению правом на подачу заявления не с целью предотвращения банкротства, а для того, чтобы получить возможность легально не платить по своим долгам достаточно длительное время реализации процедуры банкротства.

2. Второе направление развития реабилитационного потенциала института банкротства требует изменения сложившегося в обществе стереотипа мышления. Как уже было отмечено, реабилитационные процедуры банкротства направлены на сохранение данной (!) организации должника, а институт банкротства критикуют как раз за то, что таких процедур мало. Но почему-то считается положительным итогом тот, при котором за время проведения процедур банкротства арбитражные управляющие исправят все ошибки управления проблемной организации, решат ее проблемы и вернут ее обратно собственникам. Именно тем, которые своими неуме-

лыми (или недобросовестными) действиями довели организацию до состояния банкротства.

При этом следует иметь в виду, что указанные действия осуществляются за счет ограничения прав кредиторов, включая государство, которые в большинстве случаев должны принять об этом решение на своем собрании. Представляется довольно проблематичным ожидание каких-то существенных положительных сдвигов в сторону популярности и результативности существующих реабилитационных процедур без изменения основных принципов института банкротства. Значимые статистические результаты могут быть получены только путем кардинального ущемления права кредиторов при принятии указанных решений, что является нецелесообразным и нереализуемым.

Более перспективным представляется изменение точки зрения на реабилитационные цели института банкротства в России: следует под реабилитацией понимать не финансовое оздоровление организации-должника под управлением тех же собственников, а реабилитацию бизнеса, который доведен собственником до неплатежеспособности, с возможной сменой собственника.

Такая точка зрения не является новой. Например, в работе [15] говорится, что приоритеты законодателя на реабилитацию должников следует менять, так как такой выбор не эффективен и не оправдывает себя. В работе [16] также утверждается, что направленность на реабилитацию не является конструктивным решением. Вместе с тем в последнее время данная позиция звучит все слабее.

Обосновывая вышеприведенные утверждения, отмечаем, что институт банкротства является социально-экономическим институтом, целью которого не может быть сохранение бизнеса, предприятия, имущественного комплекса под управлением неумелых и недобросовестных владельцев. Собственность должна управляться эффективно.

Как представляется, в качестве реабилитационных процедур целесообразно рассматривать не те, где собственник бизнеса остается собственником независимо от качества управления: к реабилитационным процедурам следует относить процедуры банкротства, в которых удается сохранить именно бизнес, если он работоспособен и при должном управлении может быть прибыльным.

Другими словами, надо проводить реабилитацию не организации должника, а работоспособного бизнеса, в том числе защищая его от неэффективных собственников и менеджеров, которые довели организацию до состояния банкротства. При рассматриваемом подходе, как это ни парадоксально звучит, наиболее эффективной процедурой реабилитации может стать процедура конкурсного производства.

В этом случае в конкурсном производстве арбитражный управляющий должен проводить реализацию имущества не по частям, а в виде имущественного комплекса, необходимого и достаточного для осуществления бизнеса.

Следует отметить, что действующий Закон о банкротстве уже содержит правовые нормы для реализации таких решений: статьями ПО, 139, 141 предусмотрена реализация имущества должника в конкурсном производстве путем продажи предприятия и (или) посредством замещения активов. И в том, и в другом случае в ходе ликвидации организации-должника ее бизнес может быть сохранен полностью или в своей работоспособной части.

Очевидно, что выполнение указанных норм закона значительно сложнее и требует от арбитражного управляющего существенно большего запаса знаний и затрат времени. При этом следует не просто произвольно разделить и распродать имущество — необходимо выявить возможность сохранения бизнеса, его перспективы, провести антикризисную реструктуризацию, то есть выделить необходимый имущественный комплекс из состава имущества должника и выставить его на продажу единым лотом.

При этом следует иметь в виду, что выполнение указанных действий — это не только желательные действия арбитражного управляющего, это его обязанности, установленные законодательством (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве) — «при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества».

Указанные действия арбитражного управляющего реализуемы только при наличии покупателя. Однако предпринять попытку сохранения бизнеса арбитражный управляющий обязан. В противном случае должны быть предоставлены четкие обоснования отказа от сохранения бизнеса.

С точки зрения количества заинтересованных лиц, такой подход также выигрывает. Кроме государства, которое, помимо всего прочего, заинтересовано в сохранении бизнеса в качестве работодателя и налогоплательщика, кредиторы также являются заинтересованной стороной. В соответствии с положениями теории оценки стоимость работающего бизнеса значительно выше, чем ликвидационная стоимость предприятия, то есть бизнес в целом может быть реализован дороже, что обеспечивает большие средств на погашение кредиторской задолженности.

Однако в настоящее время ни один государственный орган не выявляет, тем более не анализирует сведения о том, предпринимались ли в ходе конкурсного производства попытки реализации активов должника путем продажи предприятия или с использованием операции замещения активов. По имеющимся сведениям подобную статистику также не ведут са-морегулируемые организации арбитражных управляющих. В результате не представляется возможным выяснить, какая часть из проведенных в России процедур конкурсного производства включала в себя реализацию активов должника путем продажи всего предприятия или с использованием операции замещения активов, то есть сколько было сохранено работоспособных предприятий.

Вместе с тем следует отметить, что на практике применение норм Закона о банкротстве, предписывающих сохранение бизнеса должника в конкурсном производстве, встречает множество препятствий, часто психологических — от неумения и нежелания арбитражных управляющих, до недоверия кредиторов, которые должны принять такое решение на собрании кредиторов путем голосования.

При этом очевидным является тот факт, что бизнес может быть сохранен только в случае, если его не разрушили до банкротства организации. В связи с этим мы опять приходим к тому, что наиболее предпочтительно, если должник сам заблаговременно подает заявление, если не по уже упомянутой статье 8, то хотя бы в соответствии с положениями статьи 9 Закона о банкротстве в случае, когда возникают обстоятельства, обязывающие руководителя организации подать заявление о банкротстве.

По результатам проведенного анализа можно сделать однозначный вывод, что вопросы сохранения работоспособного бизнеса в процедурах банкротства имеют свои особенности в зависимости от того, кто является инициатором возбуждения дела о банкротстве организации-должника — он сам или его кредиторы. Если инициатор должник, то у него в соответствии с действующим законодательством предусмотрены несколько мотивов для подачи заявления:

• 1. В случае негативного развития событий и возникновения возможной неплатежеспособности в ближайшей перспективе он имеет право защитить свой бизнес с применением инструментов института банкротства, (в соответствии с упомянутой статьей 8 Закона о банкротстве).
• 2. Должник обязан подать заявление в соответствии со статьей 9 Закона о банкротстве в связи с тем, что у него недостаточно средств для расчетов со всеми кредиторами одновременно (абзац 2 п.1 ст. 9), а обращение взыскания на имущество может существенно осложнить его деятельность или вообще сделать ее невозможной (абзац 5 п. 1 ст. 9). В этом случае руководитель должника обязан подать заявление в арбитражный суд в месячный срок со дня обнаружения указанных обстоятельств.
• 3. Организация отвечает признакам неплатежеспособности, если прекращает исполнение денежных обязательств (полностью или частично) или испытывает недостаточность имущества, то есть размер обязательств превышает стоимость имеющегося имущества (см. ст. 2 и абзац 6 п.1 ст. 9).
• 4. Должник обязан подать заявление в соответствии с решением собственника на основании уставных документов (абзац 3,4 п.1 ст. 9)

Отметим, что в первом и втором случаях должник еще не является хронически неплатежеспособным, а только может им стать! Указанные нормы Закона о банкротстве 2002 года введены с целью предупреждения возможности стать неплатежеспособным, то есть предусмотрено право должника подать заявление о банкротстве и сохранить своей бизнес. С целью обеспечения возможности сохранения бизнеса проблемных организаций необходимо изменить порядок рассмотрения дела о банкротстве и вместо процедуры наблюдения сразу вводить процедуру финансового оздоровления. При этом указанная процедура должна быть специфической и содержать также ряд норм, предусмотренных законодательством для процедуры наблюдения: составление реестра кредиторов, утверждение плана финансового оздоровления и графика расчетов по долгам.

На рисунке 1.4.1 представлены блоки существующего механизма банкротства и блок особой процедуры финансового оздоровления (выделено серым тоном), которого в настоящее время среди действующих инструментов нет.

5

Я

О

Я

§.

о

С-

Е

СЗ

О

о

Е

Ю

О

я

я

я

СЗ

&

о

О

я

я

я

сз

со

Я

Я ся

о

Разрушение бизнеса

Рис. 1.4.1. Механизм сохранения бизнеса в процедурах банкротства

Для того чтобы усовершенствовать работу всего механизма и во многом решить существующую проблему сохранения бизнеса должника, достаточно добавить указанный блок, предусмотрев соответствующие его связи с другими блоками схемы, а также отрегулировать его работу с уже имеющимися в современном механизме инструментами. Кроме того, необходимо совершенствовать механизм реализации процедуры конкурсного производства, обеспечив необходимость проведения антикризисной реструктуризации, в качестве основной цели которой важно предусмотреть сохранение работоспособных частей бизнеса должника или бизнеса целиком.