Дискуссионные аспекты системного осмысления права

§ 1. Система права и ее когерентность

Система права как правовая категория призвана отразить внутреннее строение действующего права. С одной стороны, она объединяет входящие в нее нормы, а с другой — разделяет их на взаимосвязанные правовые общности и образования. Не случайно систему российского права определяют как некий юридический инструмент, посредством которого распределяются правовые нормы по институтам и отраслям права. Некоторые исследователи рассматривают ее как внутреннюю форму права, очерчивая научно обоснованные критерии, посредством которых распределяется законодательство, т. е. внешняя форма права^[1].

В юридической литературе также обосновано теоретическое положение о том, что систему права нельзя искусственно построить, сконструировать, создать, она складывается исторически объективно, представляет реальное социальное образование и не может строиться по произволу законодателя¹. И действительно, объективную основу системы права составляют существующие общественные отношения (предмет правового регулирования), закономерности развития которых предопределяют применение к ним особых отраслевых режимов правового регулирования. При этом нельзя забывать об известной условности применения термина «объективный» к любым жизненным процессам, в том числе к праву^{[2] [3]}. Объективность системы права в целом имеет довольно условный характер. К пониманию смысла права, его системы и происходящих процессов в праве необходимо подходить не как к догматическому, однажды данному социальному явлению, а как к живому саморазвивающемуся правовому организму, опирающемуся на такие понятия, как справедливость, неотвратимость, функциональность, целесообразность.

Также, обосновывая систему права с позиции объективизма, нельзя получить ответ на вопрос о целесообразности трансформации права, поскольку из-за отождествления должного и фактического невозможно занять никакой ценностной позиции, сказать, например, насколько целесообразно в настоящий момент построение именно такой системы права. По нашему мнению, только с позиции субъективизма можно подойти к выявлению природы и сущности права, его структуры, поскольку правовой субъективизм побуждает творческую активность субъекта.

Л. И. Дембо совершенно справедливо обосновывал необходимость научной разработки системы права в зависимости от ее исторической обусловленности^[4], утверждая, что система права есть совокупность заложенных в ней правовых принципов и что она обусловлена этими принципами. Соглашаясь с позицией ученого, отметим, что принципы права отражают взгляды законодателя (а следовательно, государства) на правовую материю на определенном этапе своего развития. Следовательно, принципы права, являясь детерминантой развития права, лежат в основе когерентности системы права.

На наш взгляд, в праве России сегодня одновременно проходят два тектонических процесса. С одной стороны, наблюдается разделение на обособленные друг от друга новые отрасли права, представляющее собой дивергенцию в праве. С другой стороны, происходит противоположный процесс, объединяющий правовую материю в единое целое и именуемый конвергенцией. Согласованное протекание двух названных волновых процессов в системе права России представляет собой когерентность системы права.

Следует заметить, что размежевание права на составные части мы можем наблюдать еше в римском праве, где нормы права делились на уголовные (карательные) и гражданские (диспозитивные). Однако сами римские юристы еше не оперировали понятием «система права» и не выделяли ее элементов. Деление права на уголовное и гражданское происходило в силу сложившихся традиций и, скорее всего, представляло собой деление не системы права, а системы законодательства. Однако римские юристы вполне осознанно делили право на частное и публичное, что, по сути, и было первыми попытками построения системы прав^[5]. В основе деления объективного права на право публичное (jus publicum) и частное (jus privatum) лежат три высказывания, принадлежащие Ульпиану и Папиниану. Ульпиан утверждал: «Изучение права распадается на два положения: публичное и частное. Публичное, которое относится к положению Римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное включает в себя священнодействия, служения жрецов, положение магистратов. Частное делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из предписаний народов, или из предписаний цивильных» (D. I.I. 1.2).

Существенное различие между публичным и частным правом верно подметил Папиниан, утверждавший, что «публичное право не может быть изменяемо договорами частных лиц» (D. 2.14.38). С ним соглашается Ульпиан: «Соглашения частных лиц не отменяют норм публичного права» (D. 50.17.45.1). Хотя они ничего не сказали про частное право, но логично предположить, что с частным правом все обстоит иначе: оно может быть изменяемо соглашениями отдельных лиц. Такое положение преследует цель максимально полной защиты интересов частного лица.

В науке имеются довольно оригинальные вариации восприятия частного и публичного права. В частности, как полагает М. П. Караева, деление права на публичное и частное относится не к систематике и не к систематизации, а к сущности права. По ее мнению, сама суть права такова, что оно всегда сочетает в себе общественные и индивидуальные (личностные) интересы. В зависимости от преобладания регламентируемой заинтересованности правовые предписания могут быть подразделены на два блока, которые и именуются публичным и частным правом¹. Таким образом, вопрос о дуализме права должен быть вынесен за рамки обсуждений системы права (ибо предметом последних является разграничение норм позитивного права).

Система права возникает объективно внутри надстройки. Элементы системы права появляются постепенно в праве, причем не только индивидуализированно в каждом государстве, но и могут видоизменяться вместе с изменениями в базисных отношениях по истечении времени в одном и том же государственном образовании. Задача исследователей права увидеть эти зародившиеся новые элементы внутри системы права, с тем чтобы исследовать их и закрепить в последующем в объективном праве.

Г. Ф. Шершеневич справедливо указывал, что теоретическая, педагогическая и практическая причины приводят к необходимости разделить действующее право по отделам^{[6] [7]}. По такой логике система российского права состоит из отдельных отраслей права, между которыми постоянно проходят тектонические процессы, одни отрасли права умирают, другие появляются.

Определяя систему права, В. М. Чхиквадзе и Ц. А. Ямпольская справедливо замечают, что это не простая сумма отдельных элементов, из которых составляется нечто целое, это сложная взаимосвязь и взаимозависимость различных элементов^[8]. Примерно такой же точки зрения придерживался и Д. А. Керимов, который также видел систему права как множество связанных друг с другом юридических норм, дифференцированных по отраслям права^[9].

Система романо-германского права состоит из взаимосвязанных между собой элементов, таких как отрасль, подотрасль, субинститут, институт, норма права. В США действующая система права состоит из законодательства 50 штатов и одного федерального законодательства. В каждом штате имеется своя конституция и свое законодательство, которое может входить в противоречие с законодательством других штатов. Несмотря на отсутствие отраслей в системе права, сложившаяся система права в США более динамично приспосабливается к изменениям в базисных отношениях и способна в короткие сроки к изменениям в целях более эффективного регулирования.

Решить задачу разделения не только системы права, но и юридических дисциплин призывал еше А. Я. Вышинский в 1938 г., который предлагал построить систему советского права таким образом, чтобы, во-первых, систематизировать принципы; во-вторых, классифицировать юридические дисциплины; в-третьих, дать исчерпывающее описание и определение тех задач, которые стоят перед каждой дисциплиной в отдельности и перед всей наукой в целом¹.

Искусственное эклектическое смешение качественно неоднородных общественных отношений ведет к диффамации учения о праве, его системе, девальвирует критерии индивидуализации отраслей права, замедляет развитие фундаментальных теоретических исследований, что в конечном счете сказывается на качестве правового регулирования общественных отношений. Соответствующим примером может служить отрицание объективной необходимости формирования отрасли исполнительного законодательства, изолированное развитие уголовно-исполнительного и гражданского исполнительного законодательства. При наличии отрасли уголовно-исполнительного права в науке отрицается самостоятельность отрасли гражданского исполнительного права, последнее, кроме того, необоснованно фактически отождествляется с институтом исполнительного производства гражданского процессуального права. В последнее десятилетие в научных исследованиях обосновываются новые отрасли права, такие как спортивное, муниципальное, хозяйственное, корпоративное, налоговое. Так, на самостоятельность налогового права указывает Ю. А. Крохина^{[10] [11]}. Поэтому особенно важно в настоящее время изучить и выявить те процессы, которые приводят к трансформации системы права.

По нашему мнению, в российском праве одновременно проходят два процесса: конвергенции и дивергенции системы права. С одной стороны, появляются самостоятельные отрасли в системе права, они появляются постепенно и объективно, в силу развития экономики, самого государства, социальных процессов. С другой стороны, некоторые отрасли права утрачивают свою самостоятельность, сливаясь с другими отраслями права.

В последнее время в правоведении становится популярной теория конвергенции, или, иными словами, теория сближения, схождения структурных элементов правовой материи. Как нам представляется, такие рассуждения не лишены логики. В условиях глобализации правовой формы, комплексности предмета правового регулирования грань между элементами системы права постепенно будет стираться. Данное положение актуализирует либо возникновение комплексных отраслей права, либо отказ от отраслевого деления системы права. Через призму теории конвергенции уже сегодня можно по-новому взглянуть на государственно-правовую материю. Как справедливо отмечал Н. М. Коршунов, «в рамках сближения происходит взаимообо-гашение, взаимопроникновение права в различных ареалах, когда соединяются в единые правовые образования, в целостные юридические конструкции преимущества и достижения различных сфер права и различных правовых систем»¹. О дальнейшей конвергенции права как процессе взаимодействия отдельных элементов национальной правовой системы, а также отдельных правовых систем в форме повышенной степени связанности и согласованности говорили многие исследователи права (например, О. Д. Третьякова, С. С. Алексеев^{[12] [13]} и др.).

Сегодня мы можем наблюдать, как происходит конвергенция частного и публичного права. Грань между ними постепенно стирается. В сферу, регулируемую публичным правом, постепенно приходят частные правоотношения, и, наоборот, сфера частного права может охватывать публичные правоотношения. В подтверждение вышесказанного следует привести такой пример. Исполнительное право является публичным правом, в котором возникают властные правоотношения между судебным приставом-исполнителем и иными субъектами, в том числе отношения, связанные с хранителем арестованного имущества. С одной стороны, это частные правоотношения и возникают они на основе гражданско-правового договора хранения. С другой стороны, это и публичные правоотношения, поскольку помимо договора возникают на основании постановления судебного пристава-исполнителя. Хранитель также предупреждается об уголовной ответственности за сохранность полученного имущества должника. Как справедливо указывал Н. М. Коршунов, «право едино в своем основании, охватывает всю социальную жизнь и дает содержание как публичному, так и частному праву. Именно поэтому догматическое различие между тем и другим может быть лишь условным и приводимым исключительно в учебных и практических целях»^[14]. На процессы конвергенции в правовой материи указывает также проходящая в настоящее время реформа процессуального права: происходит объединение гражданского процессуального и арбитражного процессуального права в единую отрасль гражданского процессуального права.

Долгие годы правоведы полагали, что существуют только два блока отраслей права: материальный и процессуальный. Были выработаны критерии «деления права по горизонтали» (материальное и процессуальное право). Материальный сектор права объединяет отрасли права, содержащие материальные нормы и закрепляющие статику в право-обладании той или иной формы собственности. Процессуальный же сектор права состоит из процессуальных отраслей права, которые, в свою очередь, состоят из процессуальных норм, закрепляющих динамику, движение по восстановлению нарушенных прав и свобод. Такие нормы решают процедурные вопросы по номинальному восстановлению нарушенного права. В частности, Н. И. Матузов выделял пять процессуальных отраслей права: гражданское, уголовное, административное, арбитражное и конституционное¹. В последнее десятилетие в правоведении появились научные исследования, обосновывающие третий блок отраслей права — исполнительное право, к которому можно отнести следующие отрасли: уголовно-исполнительное право, гражданское исполнительное право, административное исполнительное право^{[15] [16]}.

Некоторые исследователи в настоящее время выделяют в системе права и такой ее элемент, как комплексную отрасль, более крупное правовое образование, чем отрасль права. Такой точки зрения придерживался, в частности, М. К. Юков, который в 1975 г. предлагал рассматривать гражданское исполнительное право в качестве комплексной отрасли права^[17].

С развитием государства и общества появляется все больше специфических общественных отношений, регулируемых нормами различных отраслей права. Поэтому все сложнее выделить самостоятельные отрасли права, которые не имеют комплексных институтов. Как нам представляется, термин «самостоятельность отрасли» имеет условное обозначение. И об этом справедливо писал еще Ю. К. Толстой, указывая, что «чистых» отраслей не бывает. Одни и те же отношения могут входить в предмет правового регулирования нескольких

отраслей¹. Дальнейшее развитие науки, изучение более глубоких структурных связей в правовой материи позволяет расширить представления о закономерностях развития как самой системы права, так и ее структурных элементов. Расширение и изменение системы права, конечно, должно идти не в хаотичном порядке. Структурные элементы в любом случае должны обеспечивать единство всей правовой материи, ее согласованность, внутреннюю связь с государством.

Таким образом, одновременно с процессами конвергенции в праве происходит и дивергенция (разделение существующих уже отраслей на самостоятельные отрасли права). Так, к настоящему времени можно констатировать, что из таких отраслей, как гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право, выделилась отрасль административного процессуального права. В 2015 г. впервые в нашей стране принят Кодекс административного судопроизводства РФ.

Главным здесь, по мнению Т. Н. Радько, является единство системы права, которое обеспечивается: во-первых, непротиворечивостью содержания правовых норм; во-вторых, системой конкретного государства, которое заинтересовано в единстве и устойчивости; в-треть-их, единством целей и задач; в-четвертых, самим внутренним единством системы^{[18] [19]}.

Небезынтересно, что в развернувшейся дискуссии по вопросам системы права в 1982 г. ряд ученых встали на путь отрицания отраслей права (Ц. А. Ямпольская, Р. 3. Лившиц, И. А. Танчук). Представители данного направления в науке предлагали отойти от отрасли права и признать систему законодательства и отрасль законодательства^[20]. Однако данное направление не нашло ни закрепления в науке, ни большого числа последователей.

Многие исследователи права уделяли внимание такой правовой категории, как отрасль права. Именно отрасли права играют определяющую роль в системе права, несмотря на то, что первичным элементом выступает норма права. В науке до настоящего времени нет единых универсальных критериев разделения системы права по отраслям. И здесь известны различные точки зрения.

Так, Д. А. Керимов характеризовал отрасль права как объективно сложившуюся внутри единой системы права в виде ее обособленной части группу правовых институтов и норм, регулирующих качественно однородные общественные отношения на основе определенных принципов и специфических методов, в силу этого приобретающих относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования¹. Таким образом, в основе деления всех отраслей права Д. А. Керимов различал следующие критерии: общественные отношения (предмет), метод и принципы.

Несмотря на разный подход к определению отраслей и критериев деления системы права, в науке давно замечено, что все отрасли права разграничиваются в силу объективно присущих качеств каждой отрасли. Многие отрасли взаимно исключают друг друга, однако некоторые отрасли подвержены влиянию конвергенции, т. е. сближению или даже пересечению.

Кроме того, в развернувшейся в 1950-е гг. дискуссии о концепции хозяйственного права предлагалось рассматривать хозяйственное законодательство как комплексное образование, выражающее форму сложного взаимодействия норм различных отраслей права. Хозяйственное право понималось в виде совокупности норм и институтов различных отраслей права, функционально взаимодействующих в регулировании однородных общественных отношений. Так, сторонники монистической теории (академик В. В. Лаптев) считали хозяйственное право самостоятельной отраслью права со своим предметным единством. Представители другого направления, так называемого дуалистического (профессор Е. А. Суханов), рассматривали хозяйственное право как комплексную отрасль права, в которой присутствуют частноправовые отношения и административные.

В настоящее время из гражданского права отпочковалась и стала самостоятельной отрасль корпоративного права, представляющая собой не только самостоятельную субстанцию в системе права, но также самостоятельную отрасль законодательства, самостоятельное направление научного исследования и научную специализацию.

Ввиду отсутствия универсального объективного подхода к понятию отрасли права и критериям деления системы права на части в последние годы все больше исследователей делают попытки отождествить отрасль права и отрасль законодательства, систему права и систему законодательства. Однако, как нам представляется, данный подход является схоластическим, ненаучным и представляет собой не что иное, как попытку уйти от разрешения назревших проблем. При анализе вышеописанных процессов, происходящих сегодня в праве, прежде всего необходимо познание сущности права. Н. И. Козюбра предлагал исследовать сущность права посредством его взаимного влияния на экономические и социальные процессы^{[21] [22]}. По нашему представлению, сущность каждой отрасли права заключается не только в ее предмете (правоотношения) и методах правового регулирования (воздействие права на социальные, экономические процессы и на субъекты правоотношений). Сущность отрасли права есть некая внутренняя индивидуальная устойчивая субстанция. Проанализировав отрасли права, можно заметить, что у каждой отрасли имеется индивидуальный субъектный состав правоотношений, свой предмет правового регулирования, свои источники права, система отраслевых принципов, функции, цель отрасли, отраслевой режим. Перечисленные субстанции имеют устойчивую связь между собой. Именно в этом проявляется сущность отрасли, именно по этим критериям можно структурировать систему права и определить процессы, происходящие сегодня внутри правовой материи.

На основе анализа существующих теорий по определению критериев деления системы права на отрасли, сущности отраслей права, как представляется, при разграничении отраслей права можно выделить следующие общие критерии, которые позволяют видеть не только сущность отрасли права, но и разграничить систему права на отдельные элементы (отрасли права): предмет и отраслевой режим (набор методов правового регулирования), цель отрасли, субъектный состав, система принципов, самостоятельность источников (внешняя форма выражения), внутренне согласованное строение отрасли (наличие институтов), функции отрасли.

• [1] См.: Фаткуллин Ф. Н. Основы теории государства и права. Казань, 1994. С. 111.
• [2] См.: Макеева Е. М. Системный подход как способ познания права // Государст-венная власть и местное самоуправление. 2009. № 6. С. 22.
• [3] Там же.
• [4] См .'.Дембо Л. И. О принципах построения системы права // Советское государство и право. 1956. № 8. С. 91—93.
• [5] Трудно удержаться от приведения знаменитых сентенций Ульпиана, Папиниана. Но, может быть, интереснее, следуя Г. Ф. Шершеневичу, сообщить о том, что идея различия частного и публичного права по его содержанию была известна уже Аристотелю (смотря по тому, кто терпит от его нарушения, целое или отдельные члены целого), а Демосфену это различие представлялось общеизвестным. См. подробнее: Шершене-вич Г. Ф. Общая теория права: учеб, пособие: в 2 т. Т. 2. М., 1995. С. 130.
• [6] См.: Караева М. П. К вопросу о делении права на публичное и частное // Советское государство и право. 1931. № 4. С. 13.
• [7] См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учеб, пособие: в 2 т. Т. 2. Вып. 4. С. 446.
• [8] См.: Чхиквадзе В. М., Ямпольская Ц. А. О системе советского права // Советское государство и право. 1967. № 9. С. 32.
• [9] См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 288.
• [10] См.: Вышинский А. Я. Основные задачи науки советского социалистического права // Советское государство и право. 1938. № 1. С. 30.
• [11] См.: Крохина Ю. А. Влияние правовых позиций Конституционного Суда РФ на формирование налогового права// Вопросы правоведения. 2014. № 1. С. 125.
• [12] Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2014. С. 22.
• [13] См.: Третьякова О. Д. Конвергенция правовых систем (на примере Конституции США, Афганистана и Филиппин) // Российский следователь. 2008. № 10. С. 37; Алексеев С. С. Восхождение к праву: поиски и решения. М., 2001. С. 436—446.
• [14] Коршунов Н. М. Указ. соч. С. 26.
• [15] См.: Матузов Н. И. Теория государства и права: курс лекций. М., 2002. С. 398.
• [16] См.: Свирин Ю. А. Исполнительное право в системе российского права: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012. С. 79.
• [17] См.: Юков М. К. Самостоятельность норм, регулирующих исполнительное производство // Проблемы совершенствования ГПК РСФСР: науч. тр. Свердловск, 1975. Вып. 40. С. 94.
• [18] См.: Толстой Ю. К. Теория права. М., 1998. С. 136.
• [19] См.: Радько Т. Н. Теория государства и права. С. 386.
• [20] См.: Лившиц Р. 3. Система советского права и перспектива ее развития // Советское государство и право. 1982. № 6. С. 94, 95; № 8. С. 56, 57.
• [21] См.: Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). 2-е изд. М., 2001. С. 267.
• [22] См.: Козюбра Н. И. Некоторые тенденции развития права. М., 1983. С. 110.