Социальные технологии. Юридическое познание и правовые институты

Теоретическое определение институционализации правоприменительных практик

Дисциплинарная принадлежность философии права в постсоветской России превратилась в крупную теоретическую проблему прежде всего благодаря той уникальной ситуации, в которой оказались общественные науки в целом и каждая в отдельности. После окончания эпохи исторического материализма и социалистического реализма юристы и экономисты, историки и социологи, филологи и искусствоведы по-разному выстраивают свои отношения с философией. Но при этом их объединяет необходимость модернизации тех элементов и областей знания, которые были связаны с философией. Речь идет о частнонаучной онтологии, методологии, концептуальном каркасе, картине мира и многом другом, что способна дать философия частным наукам. В обновлении нуждается и сам терминологический словарь, при помощи которого формулируются основания научных теорий и их законы.

Казалось бы, в сложившейся ситуации необходимо всем миром, т. е. всем научным сообществом, заняться исправлением сложившегося положения и устранением образовавшихся пробелов. Но именно этого-то и не происходит, по крайней мере в области юридических наук. Философия права неожиданно «исчезает» из номенклатуры научных специальностей, количество научных публикаций в данной области хотя и не равно нулю, но все же является крайне незначительным. И все это в то время, когда в мировой научной литературе философско-правовая тематика стремительно расширяется, при этом качественно изменяются проблематика, методологический арсенал и исследовательские стратегии.

О связи философии и права известно давно. Задолго до появления самого термина «философия права» Сократ и Платон, Аристотель и Цицерон, создавая первые «теории справедливости», порождали саму возможность различения права и закона, обосновывали необходимость состязательного правосудия и апелляции к разуму в правоприменительной практике. Судьи и законы существовали до философии, а вот юрист (человек, судящий на основе права) — это философский проект, воплощенный в действительность и породивший целую цивилизацию — цивилизацию нового типа.

Философия права — отрасль знания, созданная, как и все остальные отраслевые философские дисциплины, для решения специальных задач, таких, например, как обоснование частнонаучных онтологий, философская рефлексия над научными теориями и концепциями, а также критическое осмысление их использования в правоприменительной практике. У ее истоков стояли знаменитые философы, свидетельством чему является программа курса «История политико-правовых учений», а ее развитие в последние столетия не всегда дает возможность установить профессиональную идентичность главных действующих лиц. Действительно, по какому ведомству должны мы числить таких «премьер-министров», как Ф. Бэкон, Г. Ф. Лейбниц, И. Гете. Все трое имели ученую степень доктора именно в области права, но не оказали на правовую мысль влияния, хоть сколько-нибудь сравнимого с их влиянием на метафизику или теорию познания. А вот «теологи» И. Кант и Г. Гегель, «медик» Дж. Локк или «искусствовед-антиковед» Т. Гоббс являются не только столпами философско-правовой мысли, но и соавторами самого названия. Да и сегодня суждения о праве таких «филологов», как П. Рикер¹ или В. В. Бибихин^{[1] [2]}, выглядят свежо и интересно, особенно на фоне многочисленных учебных пособий, в которых философией права нередко именуется все та же теория государства и права, слегка разбавленная историей политико-правовых учений.

При обсуждении ситуации, складывающейся в современной России в области философии права, разговор, как правило, протекает вокруг двух главных тем. Первая связана с наследием марксистско-ленинского обществознания, которое в известной книге В. С. Нерсесян-ца довольно выразительно было названо философией отрицания права. Действительно, и К. Маркс, и В. Ленин считали право вместе с государством надстроечными явлениями, которые всецело зависят от материального производства. «В контексте такого историко-экономического материализма, — писал Нерсесянц, — и в целом социальной философии марксизма право как обусловленная надстроечная форма не имеет собственной сущности, собственной ценности, собственной истории. Уничтожение собственности, по существу, предопределяет и судьбу права»^[3]. Данная традиция сильна и поныне, результатом чего является отсутствие в отечественном корпусе юридического знания отдельной теории права. Без изменений остался и язык, на котором говорят юристы, вольно или невольно привязываясь к дискурсу, характерному для эпохи отрицания права. Этому в значительной степени способствуют учебники и учебно-методические пособия «обществоведения», консервирующие понятия и категории, более подходящие для второй половины XIX в., нежели для начала века XXI.

Вторая вечная тема для российской философии права — это тема особого пути России и его проекции на сферу права в контексте ее социокультурной уникальности. Возрождая «на очередном витке» спор славянофилов и западников, участники дискуссии сходятся во мнении о том, что особое отношение к праву есть, расходясь лишь в оценке этого явления. Поборники правового универсализма ищут в российской истории и даже в нравственной философии причины «дефицита правопонимания» и даже правового нигилизма. Так, Э. Ю. Соловьев утверждал, что «дефициту правосознания в национальном сознании соответствовал дефицит правопонимания в отечественной философии, тесно связанный с ее этикоцентризмом и проповедью абсолютного нравственного подхода к жизни... Право определяется здесь как инстанция «принудительного осуществления минимального добра», необходимая для того, чтобы «мир», лежащий во зле, до времени не превратился в ад»^[4].

Сторонники особого пути полагают, что в сложившихся условиях есть вещи поважнее, чем перестройка всей общественной жизни и народного сознания на началах правового формализма. Они настороженно относятся к призывам превращения правовых институтов в универсальное средство решения политических и социальных проблем. Ничего не имеющие против права как такового, они не верят в способность российского общества повторить опыт западноевропейских или североамериканских стран, даже в тех случаях, когда последний признается успешным. А большинство сторонников российской уникальности отрицают и это, продолжая те самые традиции абсолютизации морали, о которых писал Э. Ю. Соловьев.

Среди тех, кто отстаивает позицию самобытности и исключительности, есть и приверженцы особой российской философии права, из чего можно сделать вывод и об особой природе права в бытии российского социума. Как отмечает В. В. Лапаева, правопонимание в Европе всегда основывалось на социальных практиках, для которых был характерен индивидуализм. «Русская же правовая мысль, — пишет она, — развивалась во многом под влиянием системоцентристской в своей основе византийской духовной традиции, в рамках которой право трактовалось как некая стоящая над отдельным человеком и подчиняющая его форма духовного единения людей на базе правды-справедливости, божественной благодати, христианской этики и т. д. Западный (греко-римский) подход к праву как к способу упорядочения общественной жизни на базе индивидуальной свободы изначально был чужд российскому менталитету. Все это дает основание говорить не просто о философии права в России, а именно о российской философии права в ее различении с западной философско-правовой традицией»^[5].

Допустим, что это действительно так. Как и то, что российская философия права может и должна осмысливать совершенно иной социальный опыт, в результате которого рождаются и действуют совершенно иные социальные, политические и правовые институты. Но тогда почему об этих институтах ничего не говорят и не пишут социологи, политологи, правоведы? Рискнем предположить, что такая зависимость представителей частнонаучного знания от заимствованного концептуального строя и является причиной отсутствия специальной философской рефлексии, осуществить которую возможно лишь в рамках философии права. Именно философия права (политико-правовые учения прежних эпох) предшествовала рождению теоретической социологии и теории государства и права.

Уникальность исторической и культурной судьбы России стала предметом философского рассмотрения более двух столетий назад. Давно подмечена такая черта российского социокультурного типа, как двойственность, обусловленная и географическими, и этническими, и историческими факторами. Многие империи объединяли разнородные элементы, но ни одна из них не соединяла их столь глубоко и органично, за исключением Византии. Впечатляющее сходство России с Византией легко объяснимо, ибо именно Константинополь через распространение религии и опыта правового регулирования (как, например, Номоканон) оказал формирующее влияние на древнерусскую культуру.

Однако Древняя Русь не являлась подобием Византии ни по масштабам, ни по исторической роли. Молодое общество, молодое государство и молодая культура Киева также отличались в X или XI вв. от просуществовавшего около тысячи лет «Второго Рима», как и от его исторических предшественников. Поэтому Россия, скорее, может претендовать на статус дочерней цивилизации по отношению к Византии. Лишь во времена Ивана IV Московская Русь начинает мыслить себя «Третьим Римом».

Сколь ни сомнительны были бы многочисленные исторические параллели, сколь ни велико было бы число спекуляций вокруг византинизма, понимаемого то как тип ментальности, то как вид социального порядка, определенные основания для них имеются. Для определения специфики византинизма необходимо обратиться к классической модели «Восток — Запад». Эта модель призвана подчеркнуть смысл цивилизационного противопоставления, которое в равной мере объясняет различия в экономике и религии, науке и искусстве, государственном строительстве и организации частной жизни. Попробуем условно и обобщенно охарактеризовать различие этих глобальных культурно-исторических типов при помощи следующих оппозиций:

• — демократия — деспотия;
• — власть закона — власть силы;
• — право — мораль;
• — правовое равенство — сословная иерархия;
• — рынок — распределение, мобилизация, внеэкономическое принуждение;
• — рационализм — мистицизм;
• — деятельное отношение к внешнему миру, стремление его преобразовать — созерцательное отношение к миру, стремление преобразовать себя, «подстроиться» под мир;
• — воля — судьба;
• — материализм (реализм) — духовность (идеализм);
• — индивидуализм, личностная индивидуальность — коллективизм, нарочитая анонимность.

Нельзя рассматривать данные оппозиции как четкие и однозначные характеристики социальной и культурной действительности, с неизбежностью присущие западным или восточным странам во все периоды их истории. Речь здесь может идти лишь об идеальных типах, воплощенных в реальности с большей или меньшей степенью полноты. Более того, время от времени происходили масштабные взаимные влияния, в результате которых начиналась вестернизация стран и регионов, традиционно включенных в орбиту Востока.

Примером такой вестернизации служит эллинизация Сирии и Египта. Эта эллинизация не была всего лишь кратковременным эпизодом ближневосточной истории. Существуют концепции, утверждающие, что «в возникновении ислама проявилась реакция Востока на вторжение инородном западной культуры, начавшееся еще с походов Александра Македонского в IV в. до н. э. Столь же очевидны эпизоды ориентализации западного мира в процессе распространения христианства. Запад остается христианским, но последствия ориентализации были преодолены, хотя и не сразу. Ренессанс, реформация, контрреформация могут быть названы как наиболее заметные в данном процессе. Восточное христианство так и осталось частью восточного мира. Но его западные корни никогда не будут забыты.

Даже в ряду других культурных взаимодействий Востока и Запада опыт России выглядит экстраординарным. Слишком органичным представляется взаимное проникновение двух разнородных систем.

От социокультурной альтернативы «Восток — Запад» перейдем к ее проекции на область морали, т. е. к моральной и мировоззренческой альтернативе, получившей название «Афины — Иерусалим». Впервые эту альтернативу сформулировал св. апостол Павел, обозначив именами двух городов радикальное различие двух видов истины: истины разума и истины откровения. Первый принцип — «Афины» — ориентирует на рассуждение, т. е. на разум. Этот принцип полностью соответствует классической философии.

Второй принцип был сформулирован в процессе полемики первых христиан с эллинистической культурой. «Иерусалим» отрицает культ разума, утверждая веру в трансцендентное начало, в силу веры и истину откровения. «Иерусалим» выступает против «Афин» как альтернативная теория Бога, мира, человека, познания. «Смотрите (братия), чтобы кто не увлек вас философиею и пустым обольщением, по преданию человеческому, по стихиям мира, а не по Христу» — таково предостережение св. апостола Павла, подхваченное раннехристианским теологом Тертуллианом, выдвинувшим знаменитую формулу: «Верую, потому что абсурдно». Ненужность разума в богопознании Тертуллиан выразил словами: «Искать Бога надо в простоте сердца».

Таким образом, противоречие между «Афинами» и «Иерусалимом» — это противоречие между двумя идеями истины и между двумя доктринами морали. Их вплетенность в социальную практику, в повседневную жизнь — вопрос особый. Повседневность всегда богаче и многообразнее принципов и идеальных типов. И тем не менее следование некоторым образцам, принятие или отторжение ценностей являются организующим началом как для рассуждения, так и для действия. В то же время исторический и культурный опыт самым радикальным образом влияет на выбор принципов и на последующий их пересмотр. Яркий пример изменения принципов и идеалов представляет переход Средиземноморья от стадии независимых городов к стадии империй, сначала эллинистических, а затем и римских.

Как отмечает С. С. Аверинцев, рождение средиземноморских империй породило две психологии: цезаристскую и христианскую. Вместе с империей в жизнь общества пришла новая система отношений между властью и человеком. Эта система оказалась непривычной лишь для греков и римлян, в ближневосточных деспотиях она была давно и детально отработана. «Афинский мудрец твердо знает, что его могут умертвить, но не могут унизить грубым физическим насилием, что его размеренная речь на суде будет длиться столько времени, сколько ему гарантируют права обвиняемого, и никто не заставит его замолчать, ударив по лицу или по красноречивым устам (как это случается в новозаветном повествовании с Иисусом и с апостолом Павлом)»¹.

Моральная философия идет «рука об руку» с философией права, ибо и первое, и второе являются органическим проявлением социальной эволюции, когда на смену традиционному обществу приходит новый тип мышления и действия. «Восточный книжник, мудрец или пророк, восточный вельможа, даже восточный царь (вспомним выколотые глаза Седекии, чья судьба была прототипом стольких судеб в византийские века!) — все они хорошо знали, что их тела не гарантированы от таких надругательств, которые просто не оставляют места для сократовской невозмутимости»^{[6] [7]}. Такой тип социальных отношений с неизбежностью приводит к тому, что моральный опыт приобретается вне правового. Моральная норма оказывается единственным видом социальной нормы и в определенных рамках вынуждена выполнять не только свои собственные функции, но и функции права.

Византия стала Востоком, но и осталась Западом. Многое из того, что сохранилось в социальном опыте наследников Древнего Рима, существовало уже в виде формы или ритуала. Но даже сохранение формы не может пройти бесследно, ибо форма не может быть абсолютно очищена от содержания. Так же и Россия, история которой может быть представлена как череда вестернизаций и ориентализаций.

Русская идея — торжество «Благодати» над «Законом»? Русская идея — нечеткий собирательный термин, обозначающий нечто вроде национального идеала, т. е. главной ценности, объединяющей общество на больших промежутках исторического развития. Статьи с таким названием писали многие философы конца XIX и начала XX в. Место России в мировой истории, ее социокультурная уникальность стали главной темой русской философии. Но и сама русская философия была явлением уникальным и самобытным. Крупнейшие и наиболее оригинальные учения возникли в контексте отрицания западной философии. Часто они отвергали проблематику, а если и сохраняли, то непременно отвергая методы, распространенные в европейских системах мысли. По своему содержанию учения русских философов более всего походили на концепции позднеантичных неоплатоников, дополненные средневековыми теологическими формулами и интуициями романтиков. Нет ничего удивительного в том, что право мыслилось русскими философами часто как нечто сугубо западное и малоценное.

В дореволюционной России не все философы были сторонниками абсолютно нравственного подхода. Многие интеллектуалы разделяли характерное для европейской мысли убеждение в том, что право самодостаточно и автономно. И все же господствующую в народном сознании мысль о том, что нравственное чувство — лучший регулятор отношений между людьми, выразили те мыслители, которые прежде всего ассоциируются с русской философией. В. С. Соловьев в работе «Оправдание добра» рассматривает право как инстанцию «принудительного осуществления минимального добра». Таковая инстанция нужна лишь для того, чтобы жизнь не погрузилась в абсолютное зло. По мнению русского мыслителя, право является воплощением нравственных запретов, поддерживаемых средствами государственного насилия. При этом само понятие правовой регламентации власти даже не рассматривается. Речь идет лишь о возможности власти с помощью права немного улучшить поступки своих подчиненных. При этом право фактически не различается с законом и трактуется как сугубо запретительная норма.

Один из лидеров славянофильства К. С. Аксаков резко критиковал воцарившиеся на Западе «внешнюю правду» и «вексельную честность», противопоставляя им «внутреннюю правду». Во всем этом угадывается древнерусский мотив «Слова о Законе и Благодати» Иларио-на Киевского, где Благодать рассматривалась как способность свободного человека творить добро не по принуждению, а ради самого добра. В противовес этому Закон представлялся митрополиту как принуждение к добру под страхом наказания. Как отмечал Аксаков, отношения между властью и народом должны быть основаны на доверии и любви. Полемизируя со сторонниками юридического формализма, требовавшими правовых гарантий, он писал: «Гарантия не нужна! Гарантия есть зло. Где нужна она, там уже нет добра; и пусть лучше разрушится жизнь, в которой нет добра, чем стоять с помощью зла»¹.

По своей сути этикоцентризм провозглашает мораль фактически единственным средством регуляции отношений между людьми. Для русского общества после петровской модернизации философы и писатели превратились в духовных авторитетов, очень похожих на церковные авторитеты Средневековья. Их призыв к безграничной и всепрощающей любви явился своего рода протестом против институционального устройства общества, чуждого традициям русской жизни. Борьба с вестернизацией оказалась борьбой с правом. Сознание большинства россиян отказалось принимать право в качестве высшей ценности, гарантирующей свободу гражданину. Мир должна спасти любовь, а не следование каким-то общим принципам. Именно поэтому русским писателям и философам оказались настолько чужды ценности гражданского общества и правового государства.

После 1917 г. в России произошли радикальные изменения, которые можно оценивать и как разрыв с традицией, и как возвращение к традиции. Двойственность русской культуры сделала возможным, правда лишь на некоторое время, два противонаправленных и взаимоисключающих процесса: вестернизацию и ориентализацию (или модернизацию и архаизацию). По всей видимости, данное противоречие и явилось причиной провала российского коммунистического проекта. Технологическая модернизация дополнялась архаизацией социальных отношений и системы управления, а культурная революция соединяла секуляризацию быта с сакрализацией власти. Трансформация государства привела к его разрыву с правом, место которого заняла логика целесообразности.

В современной России возрождение идеи демократического правового государства и модели гражданского общества сталкивается с большими трудностями самого разного рода. Здесь и неумение, и неприятие, и непонимание, проявляемое как со стороны широких слоев общества, так и со стороны правящей элиты. В этих условиях происходит восстановление юридической науки в ее классическом западном формате.

Появляются статьи, монографии и учебные пособия, посвященные философии права. В основном они ориентируются на восстановление дореволюционной традиции, представленной главным образом двумя школами: неокантианством (С. С. Алексеев) и неогегельянством (В. С. Нерсесянц). Но большинство философско-правовых монографий мало чем отличаются от работ по теории государства и права, архетипически зависимого от советского курса научного коммунизма. Поэтому данные названия неточны: скорее, речь идет о философии государственной службы. Концептуальный аппарат, язык, типы рассуждения во многом архаичны, а основная идея — идея служения государству. И все та же философия отрицания права, как довольно точно назвал марксизм В. С. Нерсесянц.

Подводя итог вышесказанному, следует заключить, что российская философия права должна выполнить важнейшую задачу: выявить и описать право, сформировавшееся в опыте той коллективной и индивидуальной деятельности, которая осуществляется вне научных описаний, а иногда и вопреки им. Необходимо измерить ту свободу и сформулировать ту справедливость, которые рождаются из повседневной жизни россиян. Необходимо осмыслить реальный опыт правоприменительной практики, причем «технология» осмысления должна быть выбрана и обоснована так, чтобы не оказаться в ситуации, когда все силы заранее брошены на обоснование тезиса о том, почему наша действительность так далека от права и так сильно не соответствует западному образцу. Конечно, критическая оценка российской действительности невозможна без обращения к западному опыту и тем самым к истокам проекта, в рамках которого и создавались российские политико-правовые институты в последние три столетия.

Таким образом, в современных философско-правовых исследованиях должна быть поставлена и решена амбиционная задача — анализ того социального самоописания, результатом которого является философский дискурс о праве, а также все остальные формы научноправового теоретизирования. На основе такого исследования появляется возможность различения в философско-правовом и теоретикоправовом знании многочисленных заимствований, не все из которых могут носить универсальный характер и, что особенно важно, быть совместимыми с российским опытом правоприменения, теоретизирования и философствования.

Теория социального самоописания, возникшая на стыке социологии, социальной философии и теории систем, трактует общество как систему, способную создавать себя путем различения с окружающей средой посредством коммуникаций. Самоописание (аутопоэзис) может использовать как свой собственный, так и заимствованный язык, переименовывая при этом предметы и явления. Затем должен произойти процесс укоренения вынужденных заимствований в культуре и жизненном мире. В противном случае речь идет о наличии двух са-моописаний, одно из которых превращается в сугубо техническое. Если институты возникают путем легитимации уже существующих социальных практик, то в их социальном описании будут присутствовать разнообразные контексты, связывающие «слова» и «вещи», но в случае переноса норм или правил наблюдается процесс их деконтек-стуализации.

И если введение закона и появление соответствующего права рано или поздно становится социальной действительностью, изменяет повседневную жизнь людей, то рационально обосновать этот акт не так просто. Поэтому и необходимо исследовать социальную жизнь, используя феноменологические и социально-герменевтические методики, позволяющие выявить и описать жизненный мир россиян. Философы Франкфуртской школы писали о технократической колонизации жизненного мира. Но и «пришедшие извне» (не основанные на собственном социальном или моральном опыте) законы также рождают право, колонизирующее жизненный мир, препятствующее его развитию.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что сообщество философов права в современной России ни в коем случае не должно ограничиваться поисками «ничьей земли» между теорией права и философским учением о методе или картинах мира. Когнитивные, рефлексивные и критические ресурсы философии права позволяют ее адептам заявить свои права на исследование всех сторон жизни человека и общества, вернув себе роль фундаментальной философской дисциплины, дающей основание и юридическим, и социологическим, и социально-историческим, и культурно-антропологическим наукам.

Высказанные претензии на расширение юрисдикции могут быть обоснованы не только при помощи апелляций к истории, где действительно можно найти множество аргументов: практически все исследования человеческой природы и социального устройства могут быть с незначительными оговорками рассмотрены как философско-правовые. Исследование справедливости как истины и блага проходило в философско-правовой плоскости.

Еще больше оснований для переосмысления роли и места философии права в системе обществознания дают результаты, полученные в области современной эпистемологии и философии науки. Речь идет о новом подходе или даже новой парадигме, ломающей традиционные представления не только о предметно-дисциплинарной дифференциации знания, но и об отмене классического различения теоретического и практического, философского и частнонаучного его уровней. Появление коммуникативной теории общества, теории социального аутопоэзиса, междисциплинарной и трансдициплинарной парадигм привело к внедрению сетевой, дискурсивно-аналитической и интерпретативно-критической моделей организации знания. Вот почему впервые за последние столетия появляется возможность исследовать право как социальный феномен, предшествующий рождению структур и институтов, детерминирующий все сферы жизни общества.

• [1] См.: Рикер П. Справедливое. М., 2005.
• [2] См.: Бибихин В. В. Введение в философию права. М., 2005.
• [3] Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1998. С. 113.
• [4] Соловьев Э. Ю. Дефицит правопонимания в русской моральной философии: выступление на круглом столе «Проблемы изучения русской философии и культуры» // Вопросы философии. 1988. № 9. С. 137—138.
• [5] Лапаева В. В. Российская философия права в контексте западной философско-правовой традиции // Вопросы философии. 2010. № 5. С. 12.
• [6] Аверинцев С. С. Поэтика ранневизантийской литературы. М., 1997. С. 62.
• [7] Там же. С. 63. Цит. по: Кистяковский Б. А. В защиту права // Вехи. М., 1991. С. 120.