НЕСООТВЕТСТВИЯ В РЕГУЛИРОВАНИИ ГИБРИДОВ

Гибридные финансовые инструменты занимают промежуточное положение между долговыми ценными бумагами и инструментами собственного капитала. Под гибридными финансовыми инструментами понимают, в частности, ценные бумаги, которые могут быть конвертированы в другой вид ценной бумаги — облигации, акции, привилегированные акции и т.д. Данный вид ценных бумаг является привлекательным для эмитентов, так как структура баланса компании становится более гибкой (достигается баланс между собственным и заемным капиталом), они обеспечивают инвесторам как потенциал роста, свойственный акциям, так и защиту от риска падения стоимости, являющуюся важной чертой облигаций, обеспечивают высокую доходность даже в периоды спада.

В России понятие гибридного финансового инструмента, а также специальные правила, направленные на ограничение их использования, не установлены в законодательстве. Определение гибридных договоров закрепляет Международный стандарт финансовой отчетности (IFRS) 9 «Финансовые инструменты» от 2 апреля 2013 г. № 36н. Не развита в чистом виде и практика применения гибридного финансирования — в основном распространение получили конвертируемые облигации (конвертируемые облигации с обязательной конвертацией, облигации с нулевым купоном, обмениваемые облигации).

В мире сочетание собственных и заемных средств часто используется как инструмент налогового планирования. Схема гибридного несоответствия — это схема, которая использует разницу в налогообложении компании или инструмента в законодательстве двух или более налоговых юрисдикций, в целях достижения различий в налоговых обязательствах, которые приводят к снижению общей налоговой нагрузки на участников схемы. Гибридными называются такие схемы налогового планирования, которые ведут к получению льгот одновременно в нескольких странах в связи с несовпадением классификации инструментов или налогового статуса компаний, что позволяет производить вычет одного и того же расхода в нескольких странах или приводит к «исчезновению» дохода. Причины применения гибридных схем:

  • • заемное финансирование позволяет уменьшить налогооблагаемые доходы операционных компаний на сумму процентов, выплачиваемых по займу;
  • • инструменты могут по-разному квалифицироваться для целей налогообложения в различных юрисдикциях: например, в стране пла-телыдика дохода инструмент квалифицируется как долговой, а выплаты по нему — как проценты, в то время как в стране получателя дохода — как инструмент участия в капитале и как дивиденды, соответственно;
  • • кроме того, поскольку в отношении процентов по долговым обязательствам большинством соглашений об избежании двойного налогообложения (СИДН) предусмотрены освобождение или пониженная ставка взимаемого у источника налога, такой доход не подлежит налогообложению ни в стране, являющейся источником дохода, ни в стране резидентства его получателя. Поэтому использование такого финансового инструмента в трансграничных сделках привлекательно тем, что должник может уменьшать свой налогооблагаемый доход на сумму процентов, уплаченных по долговому обязательству, а кредитор — воспользоваться правом на освобождение полученных процентов, квалифицируя их как дивиденды от участия в уставном капитале должника (participation exemption);
  • • в ряде случаев использование гибридных финансовых инструментов может быть обусловлено желанием инвестора отсрочить обложение дохода налогом. Это характерно, например, для США, где по общему правилу доход от инвестиций в акции иностранной компании не облагается налогом до тех пор, пока она не выплатит дивиденды или акционер не продаст принадлежащие ему акции (за исключением случаев, когда такая компания подпадает под действие специальных правил о контролируемых иностранных компаниях). В то же время проценты по долговому обязательству учитываются. Использование гибридных инструментов соответствует букве закона, но порождает двойное неналогообложение. Таким образом создается налоговый арбитраж. В контексте трансграничного финансирования термин арбитраж используется для описания применения транснациональными группами асимметрии между налоговыми режимами, чтобы добиться снижения общего уровня налоговой нагрузки группы.

При ведении международной деятельности случаи двойного уклонения от налогообложения возникают, когда налог с дохода, полученного в стране — источнике данного дохода, не взимается и не подлежит оплате в стране пребывания. В результате налог не оплачивается ни в одном из государств. Двойное уклонение от налогообложения может дать толчок развитию еще более выгодных налоговых ситуаций, кроме как просто уклонение от налогообложения, и принимать различные формы:

  • • вычет расходов (процентов), при этом соответствующее поступление в другой юрисдикции не облагается налогом, или будет эффективно не облагаться налогом в связи с наличием освобождений (ситуация вычета и невключения (В/НВ));
  • • двойной вычет расходов (процентов) в различных юрисдикциях (ситуация двойного вычета (ДВ));
  • • двойная компенсация убытков в разных юрисдикциях.

Уклонение от уплаты налогов крупных корпораций стало острой проблемой в развитых странах. В течение последних нескольких лет особую вопросы двойного неналогообложения дохода и агрессивная налоговая оптимизация вызывают озабоченность ОЭСР и Европейской комиссии.

В ЕС директива «О материнских и дочерних компаниях»[1] была разработана с целью устранениях сложности в области налогообложения прибыли, распределяемой между материнскими и дочерними компаниями, территориально находящимися в разных странах — участницах ЕС. Согласно директиве дочерние компании освобождаются от уплаты налогов на дивиденды и налогов на прочую распределяемую прибыль, подлежащих оплате материнским компаниям. Данное положение позволяет избежать риска двойного налогообложения, т.е. когда полученный доход одновременно облагается налогом в стране — участнице ЕС дочерней компании и в стране — участнице ЕС материнской компании. Директива была издана 23 июля 1990 года и несколько раз переиздавалась с поправками, главным образом вследствие присоединения новых стран-участниц. В 2003 году директива подверглась ряду существенных изменений (рассмотрены другие виды компаний, добавлены положения, касающиеся требований о постоянном сокращении долевого участия в акционерном капитале, устранение двойного налогообложения дочерних компаний) и переиздана в ноябре 2011 года (директива совета ЕС Council Directive 2011/96/EU).

Комиссия стремится устранить пробелы в директиве, которые компании обращают в свою пользу при построении конкретных налоговых схем (гибридный кредит), и ввести общее правило к директиве, которое позволило бы избежать случаев уклонения от налогообложения.

Начиная с декабря 2012 года, когда Европейская комиссия выпустила План мероприятий, направленных на предотвращение злоупотреблением Директивой о материнских и дочерних компаниях (2011/96/EU), ЕС проводит политику, направленную на предотвращение транснациональными компаниями созданий структур, которые уменьшают налоговую нагрузку, но не имеют под собой реального экономического обоснования. В ноябре 2013 года был подготовлен законопроект, в котором содержатся подробные правила налогообложения материнских и дочерних компаний, включая налог у источника для дивидендов, процентов и роялти, а также гибридные соглашения о займе. Изменение в директиве ЕС о материнских и дочерних компаниях касается «гибридных кредитных соглашений»[2]. Изменения будут предотвращать планирование внутригрупповых платежей с целью извлечь выгоды из несоответствия законодательства стран и неуплаты налога ни в одной стране. Таким образом, государство материнской компании в дальнейшем будет воздерживаться от налогообложения дохода от дочерней компании, только в тех случаях, когда этот доход не облагается налогом в стране дочерней компании. Поправка к директиве ЕС о материнских и дочерних компаниях поможет создать равные условия как для компаний с материнскими и дочерними компаниями в разных странах, так и для групп компаний, базирующихся в одной стране ЕС. Государства, входящие в Евросоюз, должны будут адаптировать данное изменение на уровне местного законодательства до 31 декабря 2015 года.

В ОЭСР меры по борьбе с гибридными схемами частично закреплены в ряде документов:

  • • 1999 — «The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships»',
  • • 2010 — « The Granting of Treaty Benefits with respect to the Income of Collective Investment Vehicles»;
  • • 2010 — «Addressing Tax Risks Involving Bank Losses»',
  • • 2011 — «Corporate Loss Utilisation through Aggressive Tax Planning»',
  • • 2012 — «Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues».

Последний документ («Гибридные инструменты налогового планирования: налоговая политика и вопросы соответствия») посвящен недостаткам законодательства, в особенности соглашений об избежании двойного налогообложения. В документе приводится описание основных инструментов и схем, которые применяются для агрессивного международного налогового планирования. В частности, речь идет об использовании компаний, которые, в зависимости от особенностей национального законодательства разных стран, могут быть либо прозрачными, либо непрозрачными с точки зрения налогообложения. Отчет также содержит примеры использования налоговых соглашений с целью уклонения от уплаты налогов.

В 2014 году ОЭСР в рамках плана действий по борьбе с BEPS подготовила проект рекомендаций «Мероприятие 2. Устранение различий (несоответствий) в налогообложении гибридных инструментов». Цель документа — дать рекомендации налоговым и законодательным органам по вопросам разработки мер, включая специальные правила в отношении предотвращения уклонения от налогов, которые свели бы на нет выгоды от гибридных схем налогового планирования. Документ содержит подробные комментарии относительно компонентов и результатов использования классических гибридных схем, в частности в отношении гибридных компаний, инструментов и передачи долевых инструментов, ведущих к злоупотреблениям в налоговой практике; меры по прекращению практики использования или нейтрализации последствий использования страновых различий в регулировании гибридных инструментов и арбитража.

Часть I отчета ОЭСР содержит рекомендации для национальных законодательств. Меры, предполагаемые в рамках Мероприятия 2, включают:

  • • разработку положений национальных законодательств, противодействующих полному освобождению на уровне получателя дохода, по которому выплачивающая сторона применяет налоговый вычет;
  • • положения национальных законодательств, которые бы ограничивали применение налогового вычета по платежам, не подлежащим налогообложению на уровне получателя дохода либо не подлежащим налогообложению в соответствии с правилами налогообложения контролируемых иностранных компаний (СРС) либо другими сопоставимыми правилами, и (или)
  • • учет в расходах для целей налогообложения платежей, по которым налоговый вычет также применяется в другой юрисдикции;
  • • разработку положений, регулирующих ситуацию, когда более чем одна страна претендует на использование мер, указанных выше, к какой-либо сделке или структуре. Работа по данному направлению будет скоординирована с мероприятиями, касающихся вычета процентных расходов, правил «контролируемых иностранных компаний» и злоупотребления положениями соглашений об избежании двойного налогообложения.

Рекомендации в части I сгруппированы в соответствии с тремя видами гибридных платежей:

  • • осуществляемых путем применения гибридных финансовых инструментов;
  • • осуществляемых гибридными образованиями (компании);
  • • вовлекающих третью юрисдикцию.

Во избежание двойного налогообложения и также для того, чтобы обеспечить устранение несоответствия в случаях, когда не все юрисдикции установят правила, правила подразделяются на «первичные» и «защитные». Последние применяются государством, когда в другой юрисдикции правила не установлены.

Правила дизайна включают общее правило, которое действует автоматически, без необходимости установления, какая именно юрисдикция потеряла налоговое поступление, и которое минимизирует издержки соблюдения и администрирования для налогоплательщика и налоговых органов.

Правила включают:

  • • отмену освобождения дивидендов, смягчающего экономическое двойное налогообложение, в отношении вычитаемых расходов, осуществляемых в рамках финансовых инструментов;
  • • введение мер, направленных на предотвращение гибридных трансферов, используемых для повторного вычета расходов по налогам, взимаемым у источника;
  • • улучшение режимов КИК и других офшорных инвестиций, нацеленных на перенос дохода гибридной компании в налоговую юрисдикцию инвестора, и установление требований по раскрытию информации такими посредниками для обеспечения возможности применения таких правил офшорными инвесторами и налоговыми органами;
  • • правила, ограничивающие налоговую прозрачность обратных гибридов, входящих в состав контролируемых групп.

В дополнение к рекомендациям, направленным на предотвращение расхождений, в рамках Действия 2 предлагаются меры для устранений последствий таких расхождений. Так, предлагается:

  • • отменить вычет платежа, вычитаемого в другой юрисдикции;
  • • предотвратить освобождение или непризнание платежей, которые вычитаются плательщиком;
  • • отменить вычет платежа, который не включается в выручку получателем (и не подлежит налогообложению по правилам КИК или иным аналогичным правилам).

Таким образом, Действие 2 касается двух видов платежей:

  • • платежей, вычитаемых по правилам юрисдикции плательщика и не включаемых в выручку получателя платежа или связанного с ним инвестора (последствие вычет / невключение, или В/НВ),
  • • платежей, которые обусловливают двойной вычет одного и того же платежа (последствие двойной вычет, или ДВ).

Рекомендации ОЭСР обобщены в таблице 5.1.

Часть II Отчета ОЭСР содержит рекомендации по изменению в модельную налоговую конвенцию, касающиеся «прозрачных» компаний, включая гибридные образования, и описывает соотношение рекомендаций, приведенных в части I, и норм модельной налоговой конвенции. Она включает три главы.

Глава 8 изучает проблемы, касающиеся компаний с двойным рези-дентством в тех случаях, когда оно позволяет извлекать необоснованные выгоды.

Глава 9 рассматривает ситуации с прозрачными компаниями и предлагает новое положение договора, касающееся их.

В главе 10 обсуждается взаимосвязь между рекомендациями, приведенными в части 1, и положениями Модельной налоговой конвенции.

Дальнейшая работа будет направлена на разработку комментариев по применению рекомендаций, в том числе практических примеров. Кроме того, необходимо дополнительное изучение отдельных видов сделок (заимствование акций и РЕПО) и правил по «импортируемым гибридным несоответствиям».

Авторы отчета пока не пришли к согласию по вопросу, насколько рекомендации применимы к внутригрупповым сделкам, и по вопросу, включается ли доход, регулируемый правилами КИК, в доход для целей отчета. Соответствующее решение ожидается до сентября 2015 года.

Ниже рассмотрены различные гибридные схемы в соответствии с последствиями их применения (В/НВ, ДВ, косвенный В/НВ) и соответствующие рекомендации ОЭСР.

1. Последствие «Вычет / Невключение»

Схемы с использованием гибридных финансовых инструментов Типичная структура гибридных финансовых инструментов (рис. 5.1) включает компанию — резидента страны А, которая финансирует компанию — резидента страны В с помощью гибридного финансового инструмента, который рассматривается как акционерный капитал в стране А, и как долговое обязательство в стране В. Это ведет к вычету расходов в стране В без соответствующего увеличения налоговой базы в стране А в результате применения правил «освобождения стратегического участия» («participation exemption»).

Вычет расходов / невключение доходов — гибридный финансовый инструмент

Рис. 5.1. Вычет расходов / невключение доходов — гибридный финансовый инструмент

Источник: Отчет ОЭСР по Мероприятию 2 Плана действий «Устранение различий в налогообложении гибридных инструментов», части 1 и 2 («BEPS Action 2: Hybrid mismatch arrangements, domestic laws and treaty issues»).

Примером такой схемы являются схемы с гибридным кредитом, который представляют собой финансовый инструмент, совмещающий в себе черты долговой и долевой ценной бумаги. Исходя из этого страны-участницы могут по-разному определять гибридный кредит: с точки зрения одной страны-участницы это обычный заем, с точки зрения другой — долевая ценная бумага. В результате международный гибридный кредит может рассматриваться как расход (процент), вычитаемый из суммы налогооблагаемого дохода в стране-участнице плательщика (дочерняя компания) и дивиденд, свободный от налогообложения в другой стране-участнице (материнской компании). Таким образом, мы видим, что в одной стране-участнице имеет место вычет, а в другой — освобождение от налогообложения.

ОЭСР рекомендует отмену вычета в юрисдикции плательщика. Если эта мера не принимается в юрисдикции плательщика, ОЭСР рекомен-

Обзор рекомендаций ОЭСР

Расхож

дение

Договор

Рекомендация

Рекомендуемые

Ответные

меры

Защитное

правило

Охват

B/HB

Гибридный финансовый инструмент

Отказ от освобождения дивидендов в отношении вычитаемых платежей Пропорциональное ограничение налоговых вычетов у источника

Отменить вычету плательщика

Включить в выручку

Взаимосвязанные стороны и структурированные соглашения

Платеж, осуществляемый гибридной компанией

Отменить вычету плательщика

Включить в выручку

Контролируемая группа и структурированные соглашения

Платеж в «перевернутый» гибрид

Улучшение режима офшорных инвестиций

Ограничение налоговой прозрачности компаний-посредников, нерезиденты-инвесторы в которых считают компанию непрозрачной

Отменить вычету плательщика

Контролируемая группа и структурированные соглашения

ДВ

Вычитаемый платеж, осуществляемый гибридной компанией

Отменить вычету материнской компании

Отменить

вычет у плательщика

Нет ограничений на ответные меры, защитное правило применяется к контролируемой группе и структурированным соглашениям

Вычитаемый платеж, осуществляемый компанией с двойным резидентством

Отменить вычету резидента

Нет ограничений на ответные меры

Косвен

ный

B/HB

Отменить вычету плательщика

Члены контролируемой группы и структурированных соглашений

Источник: Составлено авторами на основе отчета ОЭСР по Мероприятию 2 Плана действий «Устранение различий в налогообложении гибридных инструментов», части 1 и 2 («BEPS Action 2: Hybrid mismatch arrangements, domestic laws and treaty issues»).

дует защитные меры, по которым платеж включается в состав выручки в юрисдикции получателя платежа.

Пример. Страна А, где дочерняя компания является резидентом, рассматривает гибридный кредит как долговое обязательство, а платежи по кредиту — как расходы, уменьшающие налоговую базу. Страна В, где материнская компания является резидентом, рассматривает гибридный кредит как ценную бумагу, а платежи с данного кредита — как распределяемую прибыль, не подлежащую налогообложению. Согласно проекту ОЭСР страна В откажет в освобождении от налогообложения платежей с гибридного кредита, подлежащего вычету в стране А. Сравнение текущего подхода и рекомендуемого приведено на рис. 5.2.

Текущая ситуация

Страна В

Законопроект

Материнская компания

Страна А

освобождение от налогообложения платежи с гибридного кредита

Материнская компания

' Облагается налогом

платежи с гибридного кредита

налоговый вычет Платеж с гибридного кредита

Дочерняя

компания

Посредник

налоговый вычет платеж с гибридного кредита

Дочерняя

компания

Посредник

Рис. 5.2. Вычет расходов / невключение доходов — сравнение текущего и рекомендуемого подходов

Источник: Вопросы и ответы, касающиеся директивы «О материнских и дочерних компаниях» 1ЖЬ: http://www.gestion-law.com/news/47/1160/

Предположим, что материнская компания в стране В предоставила гибридный кредит на десять лет на сумму 1 миллион евро дочерней компании в стране А. Дочерняя компания в стране А ежегодно выплачивает 100 000 евро материнской компании в стране В. Ежегодно в течение 10 лет дочерняя компания в стране А будет вычитать 100 000 евро из налогооблагаемой прибыли, также данная сумма не будет облагаться налогом на уровне материнской компании в стране В.

Схожее правило принято в Германии (раздел 8 Закона о внешних налоговых отношениях) Aussensteuergesetz, Австрии и Италии. Правило применяется автоматически, не доказывается мотив уклонения от налогов. Правило не применяется, если на стороне получателя платежа действует законодательство о КИК. Если были применены правила КИК и налог взимался с материнской компании получателя платежа, правила в отношении гибридных схем применяются. Теоретически должно быть освобождение, однако это потребует не только обмена информацией, но и соблюдения правил КИК. Правила применяются даже в том случае, когда плательщик и получатель платежа не взаимосвязаны.

Презумпция «уклонения» налогоплательщика даже в случае наличия гибридных соглашений между несвязанными сторонами, не находит поддержки бизнес-сообщества и подлежит дополнительному изучению со стороны ОЭСР.

Схемы с использованием гибридных компании

Типичная структура (рис. 5.3) включает в себя две компании, где Л владеет акциями дочерней компании В. В — это гибридное образование, не являющееся налогоплательщиком в стране А Компания В берет заем у материнской компании и выплачивает проценты по нему. В соответствии с законодательством Л Компания В считается «прозрачной», то есть неотделимой от материнской компании, и следовательно, заем между компаниями не признается в целях налогообложения.

При этом компания В, в свою очередь, для целей налогообложения консолидируется с дочерней компанией В Sub 1 и позволяет ей принять к вычету расходы на уплату процентов по займу в соответствии с законодательством страны В.

Вычет расходов / невключение доходов — гибридная компания

Рис. 5.3. Вычет расходов / невключение доходов — гибридная компания

Источник: Отчет ОЭСР по Мероприятию 2 Плана действий «Устранение различий в налогообложении гибридных инструментов», части 1 и 2 («BEPS Action 2: Hybrid mismatch arrangements, domestic laws and treaty issues»).

ОЭСР рекомендует отменить вычет расходов в стране плательщика и в качестве защитного правила — включить проценты по займу в состав налогооблагаемых доходов в стране получателя платежей, если расходы были приняты к вычету.

2. Последствие «Двойной вычет»

Схемы с использованием гибридных компаний

Типичная структура «гибридной компании» включает материнскую компанию в стране А, косвенно владеющую операционной компанией в стране В через промежуточную гибридную компанию, которая привлекает заем от третьего лица и либо делает взнос в капитал компании В за счет заемных средств, либо покупает акции В у компании группы или третьих лиц. Таким образом, признается вклад в акционерный капитал для целей налогообложения в стране А и долговое обязательство для целей налогообложения в страны В (рис. 5.4).

Двойной вычет расходов — гибридная компания

Рис. 5.4. Двойной вычет расходов — гибридная компания

Источник: Отчет ОЭСР по Мероприятию 2 Плана действий «Устранение различий в налогообложении гибридных инструментов», части 1 и 2 («BEPS Action 2: Hybrid mismatch arrangements, domestic laws and treaty issues»).

Гибридная компания рассматривается как непрозрачная для целей налогообложения в стране В, поэтому процентные расходы могут быть вычтены из налоговой базы консолидированной группы. В то же время гибридная компания рассматривается в стране А как прозрачная для целей налогообложения, поэтому ее процентные расходы относятся к стране А, где могут быть приняты к вычету для целей налога на прибыль. Такая структура приводит к вычету одного и того же процентного расхода одновременно в двух странах.

Аналогичный эффект достигается путем использования гибридного корпоративного образования в стране В.

Цели:

  • • освобождение от налогообложения инвестиционного дохода;
  • • учет в составе расходов должника процентов по долговому обязательству;
  • • освобождение дохода, квалифицированного в качестве дивидендов, на уровне кредитора;
  • • получение длительной отсрочки налогообложения инвестиционного дохода;
  • • освобождение от налогообложения вклада в капитал (capital duties).

Примеры

  • Income Sharing Loan / Participating loan (размер вознаграждения кредитора за пользование денежными средствами устанавливается в зависимости от прибыли должника; наряду с плавающим доходом устанавливается фиксированный процентный доход; долг субординирован по отношению к другим необеспеченным обязательствам должника; срок возврата суммы займа не определен или определяется значительным периодом времени);
  • Profit Participative Bond (кредитор (держатель облигации) получает фиксированное процентное вознаграждение за пользование денежными средствами; кредитор участвует в распределении прибыли и (или) ликвидационных выплатах эмитента;
  • Preferred Equity Certificate (кредитор (держатель сертификата) получает фиксированное процентное вознаграждение за пользование денежными средствами; кредитор участвует в распределении прибыли, но не имеет права голоса, которое предоставляется в связи с участием в капитале).

ОЭСР рекомендует отмену вычета в юрисдикции материнской компании. В качестве защитных мер рекомендуется отмена вычета в юрисдикции плательщика (рис. 5.5).

Данный проект коснется компаний, которые добились снижения налогового бремени за счет использования искусственно созданных схем по распределению прибылей / выплаты дивидендов между материнской компанией в одной стране-участнице и дочерней компанией в другой стране. Соответственно будет создана сдерживающая мера для компаний, учреждающих дочерние компании в другой стране-участнице исключительно с целью извлечения выгоды от несоответствий в отечественном налоговом законодательстве. Точнее говоря, международная группа материнской и дочерней компаний, использующих схему с гибридными кредитами (см. выше), не будут освобождены от налогообложения в стране материнской компании, если данные платежи подлежат вычету в стране дочерней компании.

Пример. Страна-участница Л удерживает у источника выплат налог на дивиденды, подлежащие оплате материнской компании, резиденту страны, не являющейся участницей ЕС, — X. Страна-участница В не удерживает налоги на дивиденды, подлежащие оплате материнской компании в стране X.

Если дочерняя компания в стране А напрямую принадлежит компании в стране X, налог на распределенную прибыль подлежит удержанию.

Если материнская компания в стране X создает дочернюю компа-нию-посредника в стране В, налог в стране А может не уплачиваться. Страна А не может удерживать налоги на доходы, распределенные материнской компании в другой стране согласно директиве «О материнских и дочерних компаниях».

Правила, направление против уклонения от уплаты налогов, могли бы применяться в стране А, если учрежденная в стране # дочерняя компания является частью искусственно созданной схемы, главная цель которой — уклонение от уплаты налога в стране А, например в случае с компанией-пустышкой. В результате действия правил, направленных против уклонения от уплаты налога, преимущества не могут быть использованы.

Текущая ситуация Законопроект

Страна В

Материнская компания

Страна А

освобождение от налогообложения платежи с гибридного кредита

Материнская компания

Л Облагается налогом

платежи с гибридного кредита

налоговый вычет Платеж с гибридного кредита

Дочерняя

компания

Посредник

налоговый вычет платеж с гибридного кредита

Дочерняя

компания

Посредник

Рис. 5.5. Двойной вычет расходов — гибридная компания — сравнение текущего и рекомендуемого подходов

Источник: Вопросы и ответы, касающиеся директивы «О материнских и дочерних компаниях». 1ЖЬ: http://www.gestion-law.com/news/47/1160/

Предположим, что филиал дочерней компании в стране Л распределяет в год 1 миллион евро прибыли материнской компании в стране X. Налоговое законодательство страны Л предусматривает налоговую ставку 25% с прибыли, распределяемой стране X, и подлежащий уменьшению на 10% в соответствии с двустороннем соглашением об уплате налога в целях избежания двойного налогообложения, заключенным со страной X, если предельное значение долевого участия достигнуто материнской компанией в стране X, потери налоговых поступлений в стране А в результате использования компании-посредника в стране В составит 250 000 евро или 100 000 евро, в зависимости от применимых налоговых ставок.

Схемы с использованием компаний с двойным резидентством

Такой же эффект может быть достигнут при использовании компании с двойным резидентством, которая может зачесть убыток в обеих странах, используя режим налоговой консолидации (рис. 5.6). Двойное резидентство возникает из-за того, что некоторые страны определяют «прописку» по месту управления, других — по месту регистрации или по месту юридического нахождения. Если компания с двойным резидентством несет расходы, они могут быть зачтены в счет дохода в обеих странах.

? • шшш I ? ? • шятт ? ? ? • вм • ? ? ? вм в ? ? в ам в а а в ваш а а а а в

Двойной вычет расходов — компания с двойным резидентством

Рис. 5.6. Двойной вычет расходов — компания с двойным резидентством

Источник: Отчет ОЭСР по Мероприятию 2 Плана действий «Устранение различий в налогообложении гибридных инструментов», части 1 и 2 («BEPS Action 2: Hybrid mismatch arrangements, domestic laws and treaty issues»).

Последствие «Косвенный вычет / невключение»

Если гибридное соглашение возникает между юрисдикциями, в которых не действуют правила, выгоды от таких расхождений относительно просто перенести в третью юрисдикцию (например, путем предоставления займа — рис. 5.7). Для сохранения целостности рекомендаций ОЭСР предлагает отмену в юрисдикции плательщика вычета платежа, где получатель платежа противопоставляет его расходам в рамках гибридного договора (таким образом, платеж осуществляется в рамках импортируемого гибридного договора, который приводит к косвенному В/НВ).

Косвенный вычет расходов / невключение доходов

Рис. 5.7. Косвенный вычет расходов / невключение доходов

Источник: Отчет ОЭСР по Мероприятию 2 Плана действий «Устранение различий в налогообложении гибридных инструментов», части 1 и 2 («BEPS Action 2: Hybrid mismatch arrangements, domestic laws and treaty issues»).

В России практика использования гибридных финансовых инструментов в международном налоговом планировании не получила широкого распространения. Существенная доля конвертируемых облигаций на российском рынке является таковыми только по форме, но не по содержанию, и не преследует цели привлечения финансирования для роста и развития. Тем не менее основные категории использования таких облигаций включают не только их использование как инструмента смены формы собственности и размывания доли миноритарных акционеров, но и использование как инструмента оптимизации налогообложения.

В НК РФ специальные правила, направленные на противодействие таким схемам, не выделены и прослеживаются в нормах, касающихся признания процентных расходов (табл. 5.2). Так, предусмотрено, что в случае, когда размер заемных средств российской компании, полученных от иностранной материнской структуры, более чем в три раза превышает размер собственных средств, то проценты, выплачиваемые российским заемщиком, могут уменьшать его налогооблагаемый доход лишь частично, в сумме так называемых предельных процентов, которые рассчитываются по особым правилам. При этом разница между начисленными и предельными процентами для целей налогообложения признается дивидендами (п. 2 ст. 269 НК РФ). Правило действует, если иностранной компании прямо или косвенно принадлежит свыше 20 процентов участия в уставном капитале российского заемщика либо в случае, когда заем получен от российской компании, которая, в свою очередь, аффилирована с иностранной организацией.

Та б л и ца 5.2

Положения законодательства Российской Федерации, регулирующие схемы гибридного налогового планирования

П. 1 ст. 809 ГК РФ

Размер и порядок начисления процентов по заемному обязательству определяется договором

П. 1 ст. 269 НК РФ

Долговое обязательство признается таковым независимо от способа его оформления

Подп. 2 п. 1 ст. 265

НК РФ

В составе расходов для целей налога на прибыль могут быть учтены проценты по долговому обязательству любого вида, в том числе имеющему инвестиционный характер

П. Зет. 43 НК РФ

Процентами признается любой заранее установленный доход, полученный по долговому обязательству любого вида

Источник'. НК РФ.

Отмечаются также следующие нормы НК РФ, имеющие косвенное отношение к регулированию гибридных схем и трактовке доходов и расходов в результате их применения:

  • • определение суммы подлежащих уплате процентов по формуле, учитывающей в качестве переменной составляющей полученную заемщиком прибыль, не противоречит смыслу понятия «заранее установленный доход» (ст. 43 НК РФ);
  • • проценты по долговому обязательству, размер которых определяется в зависимости от полученной заемщиком прибыли, признаются таковыми для целей НК РФ;
  • • дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации ) (ст. 43 НК РФ);
  • • отсутствие пропорциональности распределения прибыли исключает квалификацию выплат в качестве дивидендов (письма Минфина России от 30.07.2012 № 03-03-10/84, от 24.06.2008 № 03-03-06/1/366, письма УФНС России по г. Москве от 19.04.2007 № 20-12/036014@ (а), от 21.08.2006 № 20-12/74629, постановления ФАС Московского округа от 25.05.2009 № КА-А41/4239-09, Северо-Западного округа от 18.04.2012 по делу № А13-13347/2010).

В целом сложность доказательства прямой взаимосвязи между трансакциями и уклонением от налогообложения в отдельно взятой юрисдикции обусловливает ограниченную возможность использования. Поэтому существующее законодательство в сфере противодействия гибридным схемам характеризуется использованием общих принципов (доктрин), направленных на борьбу с уклонением от налогообложения.

  • [1] Директива ЕС о материнских и дочерних компаниях 1Шр://еиг-1ех.еигора. еи/к?а1-сотет/ЕЇ9/ТХТ/?игі=СЕЕЕХ:32011Е0096
  • [2] Пресс релиз Совета ЕС http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/ docs/pressdata/en/ecofm/143274.pdf
 
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ     След >