Вместо предисловия
Как-то с 17-го этажа гостиницы на Манхэттене я смотрел на толпу, заполнявшую улицы после конца рабочего дня. Шел теплый летний дождь, и сверху было видно море разноцветных зонтов. Блестевшие подлупами солнца, они двигались, колебались, перемещались, как живой цветник. Но каждый державший над собой зонт был не в состоянии взглянуть на эту красивейшую картину: подняв глаза, он мог увидеть лишь одноцветное полотно и металлические нервюры, на которые оно натянуто. Также и большинство ученых, превосходно знакомых с мельчайшими деталями «механизма» своей области науки, оказывается не в состоянии объять всю картину соответствующей научной отрасли. «Деревья» действительно мешают увидеть «лес». И не случайно самые замечательные научно-популярные книги, такие как «Охотники за микробами» Поля де Крюи или «Боги, гробницы, ученые» К. Ксрама, написаны не учеными.
А. Л. Маковский
Предлагая эту книгу на суд читателей, я хотел показать, что в российской юриспруденции происходят те же процессы, что и в других науках. К этому основному выводу я пришел, преподавая в течение ряда лет для студентов-юристов Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» курс «Право и экономика». Эти лекции и стали основой настоящего издания.
Какие же процессы и тенденции я имею в виду? Это прежде всего синергетические исследования, т. е. междисциплинарное направление в развитии наук. Область исследований синергетики четко не определена, хотя первоначально считалось, что ее интересы распространяются в первую очередь на отрасли естественных наук.
Трансдисциплинарный подход к изучению права с применением экономических научных методов в «Праве и экономике» очевиден и не требует доказательств — это то, что можно признать постулатом. Стремление к трансдисциплинарным исследованиям, проявляющееся и в экономической науке в виде идей, составляющих институциональную экономику и теорию общественного выбора, и в юриспруденции в виде «права и экономики» и «конституционной экономики», представляет собой отражение пострационализма в науке. Рационализм как общая тенденция развития наук возник в XVI—XVII вв. Сейчас он формируется в виде научных разработок на стыке физики и биологии, медицины и химии, экономики и юриспруденции. Процесс познания развивается в направлении моделирования сложности. Эта тенденция естественна и вполне объективна, поскольку и экономисты, и юристы используют сходные категории научного мышления. Это явление я называю изоморфизмом права и экономики.
Одной из основных категорий экономического мышления выступает экономический порядок, т. е. то, что происходит в экономической системе и совокупности связанных с ней институтов. Это все правила, касающиеся организации народного хозяйства и происходящих в нем процессов, а также институты, ответственные за управление экономикой. Такой порядок получает отражение в научном сознании ученых-экономистов в виде идеальных представлений, которые я называю экономическим концептом действительности. Это упорядочивающие идеи, агрегированные в концепцию.
Экономический порядок получает почти зеркальное отражение в научной юриспруденции. Возникает научная категория юриспруденции — экономический строй как часть конституционного строя. Это система основополагающих норм, должное состояние экономического порядка.
В «Праве и экономике» проявляет действие еще одна тенденция современной науки — идеи фундаментальных наук очень быстро прагматизируются. Разрыв во времени между формированием научной идеи и ее реализацией неуклонно уменьшается. Это обстоятельство подтолкнуло меня к идее о том, что нужна книга о методологии новой научной дисциплины «Право и экономика». В ней необходимо осуществить проверку практической полезности таких методов. Прагматизации методов «Права и экономики» я посвятил гл. IV.
Поэтому я надеюсь, что книга окажется полезной не только ученым, но и практическим работникам, не только юристам, но и экономистам.
С большим удовольствием для себя я обнаружил, что, изучая проблематику «Права и экономики», можно вскрыть новые пласты информации о специфике юридического научного познания. Оно не берется из ничего. Юридическое познание — это приспособление множества научных идей к явлениям юридического мира. Даже закон больших чисел в юриспруденции превращается в категорию презумпции.
Одним из первых идею о возможности перенесения в изучение законодательства методов других наук высказал И. Бентам1. «Не в книгах, посвященных праву, — говорил он, — нашел я средство отыскать метод и образцы его, а скорее в сочинениях по метафизике, физике, естественной истории, медицине». Читая книги по медицине, ботанике, он обратил внимание на метод классификации болезней, растений и предложил перенести этот научный метод в юриспруденцию, изучающую законодательство. Бентам сетовал, что он нашел очень мало методологического у знаменитых юристов — Трибониана (один из составителей Свода римских законов), У. Блэкстоуна (основоположник научной юриспруденции в Англии), А. Баттеля, Р. Ж. Потье, Ж. Домата. Гораздо больше он обнаружил у философов Д. Юма, К. А. Гельвеция, ботаника К. Линнея, натуралистов Ю. Бергмана, У. Куллена. Этот же метод перенесения методов познания из других наук использовал Р. Иеринг[1] [2].
По всей видимости, какие-то из научных методов, используемых в юриспруденции, в их специфицированном виде вторичны. И это обстоятельство имеет вполне объективный характер, доказывая, что когнитивные приемы в юриспруденции появлялись параллельно с развитием методов познания в других науках, причем не только социальных, но и философских, и естественных.
Этот факт не должен приводить юристов в смущение. Наоборот, он служит источником вдохновения и оптимизма в юридическом познании, в частности в изучении «Права и экономики».
Если исторически профессиональное юридическое мышление юристов, юридическое познание, наука «юриспруденция» возникли на основе спецификации методов других наук (логики, математики, механики и т. д.), то почему нельзя предположить, что и в настоящее время методы экономической науки могут быть «переварены» юриспруденцией?
Доказательство того, что это не только возможно, но и необходимо, является одной из задач методологии «Права и экономики», поэтому в качестве основной в настоящей книге выступает гл. III. В ней дается вывод о том, что под влиянием философских идей, а также логики, математики сложились базовые юридические концепты, которые в наши дни определяют эстетику юриспруденции.
Ученые конструировали юридическое и экономическое познание параллельно, влияя друг на друга. Неожиданно для себя я обнаружил, что комплекс научных идей, составляющих дисциплину «Право и экономика», шире комплекса, обычно вкладываемого в эту дисциплину учеными-экономистами. Сравнение того, как ученые-юристы и ученые-экономисты структурируют и моделируют свое отраслевое научное познание, придавая ему обязательный характер, как они создают миропонимание собственной предметной сферы, привело меня к необходимости сфокусироваться на методах познания в юриспруденции и экономической теории.
Такое сравнение позволило обнаружить новую область знания и новые методы научного познания. «Право и экономика» включает в качестве важного раздела собственную методологию. Выходит, что эта сумма знаний является частью юридической гносеологии, позволяя с точки зрения «Права и экономики» развивать теорию юридического познания.
Приступая к изучению данной новой научной дисциплины, студенты ожидают обнаружить в ней сумму сугубо прагматичных знаний о том, как решать юридические проблемы дела, используя экономические знания об экономической эффективности юридических норм. Возможно, я в некоторой степени не оправдываю такие ожидания, поскольку в большей мере обращаю внимание на когнитивную проблематику, т. е. вопросы научного познания, придавая «Праву и экономике» черты философско-правовой дисциплины.
Некоторые научные выводы «Права и экономики» являются частью критической юриспруденции, поскольку они обнажают отдельные заблуждения ученых-юристов. В частности, становится понятно, что такое правоотношение, каково его соотношение с экономическими отношениями.
Итак, чтобы сделать понятным последующий текст, необходимо предупредить читателя, что в авторском понимании означает и право, и экономика.
Право — это не только реально существующие юридические нормы, но и научные представления о них. Описывая мир юридических норм, научная юриспруденция создает язык, понятия, позволяющие структурировать эту реальность. Юридический язык с помощью юридических понятий, юридической теории описывает ту часть социальной действительности, в которой применяются юридические нормы. Для этого необходимо иметь структурные рамки, составляющие содержание юридического концепта действительности. Главное, на что я обращаю внимание: он представляет собой сумму идей, т. е. идеальные представления.
Но и экономика — это не только существующие в реальной жизни экономические отношения, в которые вступают люди. Это и теоретическая картина мира экономических отношений, и в данном смысле экономическая теория также идеальна. Экономический концепт действительности и юридический ее концепт созданы сознанием людей, которые использовали для этого разные познавательные методы, инструменты.
Моя модель «Права и экономики» основана на научной гипотезе о том, что в познавательной системе научной юриспруденции, гносеологии права должны быть заимствования из экономической теории, как, впрочем, и из философии, логики, даже математики и механики. Научные методы, оправдавшие себя в экономике, философии, математике и т. д., оказались востребованными при изучении феноменов юридического мира.
Так, по всей видимости, из математики (геометрии) в юриспруденцию пришли понятия постулатов, аксиом, принципов. Получившие хорошее математическое образование ученые, такие как Э. Вей-гель, Г. В. Лейбниц, С. фон Пуфендорф, перенесли некоторые методы математики в научную юриспруденцию.
В геометрии (математике) из аксиом, постулатов, принципов, не требующих доказательств, можно вывести все содержание этой науки. Следовательно, рассуждали юристы-пандектисты, пользуясь этим же научным методом, можно развивать юриспруденцию. Вся концепция классической юриспруденции, начиная от Пуфендорфа, исходит из того, что есть базовые принципы права, которые проявляют себя в конкретных юридических нормах. Принципы лежат и в основе отраслей права, составляя общие части кодексов. В современной юриспруденции наличие принципов связывается с важной идеей об иерархии норм, которая является основополагающей для научной концепции Г. Кельзена.
Таким образом, «геометрическая» идея оказала значительное влияние на структуру научного знания в юридическом мире и на структуру законодательства, поскольку наличие общих частей в кодексах, а также помещение норм о принципах права в начало некоторых законов представляют собой безусловную традицию юриспруденции.
Возможно, существует генетическая связь между «геометрическим» методом, базирующимся на нескольких базовых принципах, и понятием императивов, составляющим основу структуры так называемого морального концепта, общего для этики и юриспруденции. Не случайно известный русский философ права Н. Н. Алексеев относит юриспруденцию к моральному мировоззрению. Нет нужды долго объяснять, что означают императивы, достаточно вспомнить категорический императив И. Канта, который в «Основах метафизики нравственности» объясняется как высший принцип нравственности. Г. Коген писал об ориентированности этики в юриспруденции. Уважение к императивам объясняет и преклонение И. Канта перед законом, то, что Е. В. Спекторский называл юридизмом И. Канта. Императивы означают прежде всего целеполагание для человека и, что особенно важно для юриспруденции, оценку его поступков. Императивы в юриспруденции — это законы и принципы права. У человека есть свобода выбора: либо следовать предписаниям, либо нет. Наличие императивов предполагает существование «императоров», т. е. лиц и органов, официально их устанавливающих, а также судей, подвергающих оценке поведение людей. Такова структура морального миропонимания, основанного на императивах-принципах.
По всей видимости, и юриспруденция со своими методами структурирования юридической действительности обогащала научные представления экономистов. В экономической теории широко применяется понятие экономических законов, которое заимствовано из юриспруденции и философии. Сейчас уже привычно говорить о законах экономики, математики, природы. Возможно, экономисты или математики думают, что это базовое для их наук понятие существовало вечно. Но если воспользоваться методом археологии социальных идей, о котором речь пойдет ниже, то выяснится, что идеи о повторяемости физических явлений, о порядке в природе, о естественных взаимосвязях и причинности сначала составляли предметную сферу естественного права. И только в XVI— XVII вв. идея о порядке в природе в ее развитии привела к идее о естественных закономерностях. Лишь в XVII в. мысли о порядке в природе преобразовались в идею о естественных закономерностях и о законах природы. До этого понятие «закон» имело значение сугубо моральное и юридическое. То есть о законах природы в чисто физическом смысле не говорили. В этимологии древних греков и римлян закон — это установленный в обществе порядок, дисциплина.
Значит, существует реверсивное влияние юридических идей на экономические. Таким образом предметная сфера дисциплины «Право и экономика» расширяется, охватывая методологическую проблематику.
«Право и экономика», в моем понимании, должна осваивать собственные, оригинальные методы познания, комбинируя, агрегируя уже известные методы экономической теории и юриспруденции.
Можно ли считать агрегирование уже известных научных методов оригинальным методом? Думаю, что можно. Задача методологического раздела «Права и экономики» может состоять в выделении групп сравнительно однородных судебных споров, каждая из которых может быть проанализирована с помощью каких-либо экономических методов. Это могут быть использование выводов теоремы Коуза, применение критерия Калдора — Хикса и т. д. Полученные в результате экономического анализа предварительные выводы должны стать источником вдохновения для нового истолкования тех или иных правовых принципов, что может повлечь возникновение новой судебной концепции.
Хочется посоветовать читателю внимательно проследить, как можно осуществить комбинирование научных методов, которое предлагается на примере применения норм «соседского», договорного права в гл. IV настоящей книги. Более глубокая разработка таких экономикоправовых методик однородных дел — дело будущего. В данном издании я пытаюсь только доказать принципиальную необходимость для юристов заниматься их созданием. Классификация этих методик может включать, помимо уже отмеченных примеров использования теоремы Коуза, критериев Парето или Калдора — Хикса, методики, основанные на применении теории игр, экономической категории общественного благосостояния (по сути, являющегося вариантом критерия Калдора — Хикса) и т. д.
Замечу, что ориентация на экономическую идею о всеобщем благе или об общественном благосостоянии значительно меняет облик экономической теории, называемой экономическим анализом права. Ее представители считают, что ее основой является методологический индивидуализм. Однако если экономическая логика ориентируется на достижение максимальной общественной экономической пользы, это уже цель достижения общего публичного блага, что является широко известной юридической концепцией.
