Трансформация юридического позитивизма в нео- и постпозитивизм

Для юридического позитивизма характерным было отождествление права с законом, существующим правопорядком. Как самостоятельное течение в философии он оформился к середине XIX в. У его истоков стояли И. Бентам (1748-1832) и Дж. Остин (1790—1859).

Юридический позитивизм получил мировоззренчески-методо- логическое обоснование в общефилософской концепции позитивизма. Это связано с метафизической абсолютизацией роли эмпирических данных человеческого познания (субъективистски истолкованных фактов), апелляции к мировоззренческому скептицизму, устраняющему из философии собственно философские проблемы под видом очищения ее от псевдопроблем и псевдовысказываний. Поэтому юридический позитивизм прежде всего опирается на позитивный опытный материал, на факты, т.е. непосредственно «данное», фактическое. Вследствие чего позитивность права означает его фактическое существование, его действительность, ограниченную изучением внешних признаков права непосредственным наблюдателем и его восприятием. В качестве же действительных фактов выступают прежде всего нормы права. Нормы права, по определению позитивистов, должны быть уделом философии права, занимающейся извлечением логического смысла и словесного выражения этих норм. Собственно согласно этой точке зрения мир права есть совокупность фактов и поэтому он — универсум языка.

Основные виды юридического позитивизма. В контексте трансформации юридического позитивизма оформились три основных его вида, которые отличаются тем, что для них является определяющей чертой «позитивности»:

• • «этатистский» позитивизм видит позитивность права в установлении его государственной инстанцией (авторитетом). Бытие права для него существует в актах этого «авторитета» (договорах, которые санкционируются государством, законах, постановлениях, обычном праве);
• • «психологический» позитивизм усматривает позитивность права в определенных психологических состояниях, таких как «признание», «переживание должного»;
• • «социологический» позитивизм ведет поиск позитивности права в определенных внешних способах поведения: в фактическом исполнении правовых предписаний субъектами права или в его применении определенной группой людей.

Характеристика основных этапов развития юридического позитивизма. В своем развитии юридический позитивизм претерпел три модификации: 1) классический юридический позитивизм (концепция Дж. Остина); 2) неоклассический юридический позитивизм («чистое учение о праве» Г. Кельзена); 3) постклассический юридический позитивизм (аналитическая юриспруденция Х.Л.А. Харта).

В обосновании своего понимания права классический позитивизм обращается к отождествлению права с приказами государства. Дж. Остин выразил это в предельно четкой форме: «Всякое право есть команда, приказ». Иными словами, единственно возможным источником права являются существующие законы, юридические нормы, и нет иных норм, кроме тех, которые уже установлены или приняты.

Закон Остин понимал как правило, установленное для господства одного мыслящего лица над другим. С точки зрения Остина, есть законы божественные и законы человеческие. Первые не имеют юридического значения. Человеческие разделены на позитивные законы и позитивную мораль. Позитивные законы устанавливают политические руководители для политических подчиненных или сами граждане, чтобы осуществить свои юридические права, которые им даны. Правила позитивной морали, или моральные законы, не установленные высшим политическим руководством для своих подчиненных, включают в себя такие правила, как уставы различных клубов, законы моды, международное право и др. Тем не менее Остин отличает законы от такой команды, которая подается по поводу какого-либо конкретного события. Закон есть команда, приказ, которые обязывают конкретное лицо или группу лиц действовать определенным образом или воздерживаться от совершения определенных действий.

Акцент Остина на команде и на санкции как существенных элементах права справедливо критикуют представители исторического и социологического подходов к праву, которые считают, что право существует независимо от команд тех, кто владеет властью. В связи с этим очень красноречивым является замечание К. Поппера, отмечавшего, что если нам приказывают подчиняться нормам, которые основываются на авторитете, то каким образом определить, что эти претензии на авторитетность оправданны? На эти вопросы позитивизм не дает ответов, ибо для него сфера права исчерпывается лишь позитивным законодательством. Поэтому в рамках позитивистского понимания права нет места для допозитивных и надпозитивных элементов, таких, например, как мораль, добро, справедливость и др.

Неоклассический формат юридического позитивизма в XX в. апеллирует к необходимости аналитического очищения правоведения. Так, один из его основоположников Г. Кельзен (1881—1973) полагает, что аналитическая чистота любой теории права может быть скомпрометирована введением в нее сформированного Остином психологического фактора.

Но прежде всего Кельзен обращается к критике представителей естественно-правового мышления, особенно тех, кто осуществлял поиски предельных оснований позитивного права с целью его обоснования и оправдания. Все антипозитивистские естественно-правовые концепции он считает ненаучными, предельно идеологизированными. Он утверждает, что адекватной позитивистской теорией о позитивном праве является разработанное им «чистое учение о праве». Цель его он видит в том, чтобы обосновать как единственную форму бытия права систему норм действующего законодательства. Он предлагает освободить правоведение от всех чуждых ему элементов, ибо оно некритически расширилось за счет наук о духе и обществе. Все то, что не есть позитивное право (закон), прежде всего естественное право, идея права, для Кельзена является моралью.

В очищении правоведения от такой морали Кельзен и видит цель своего чистого учения о праве, которое является теорией действующего права и не ставит вопросов, связанных с его справедливостью или несправедливостью, не соотносит действующее позитивное право с хорошим или плохим. Любой порядок с точки зрения чистой теории права является справедливым. Для него критерия абсолютной справедливости просто не существует.

В своей чистой теории права Кельзен стремится рассмотреть универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, по его мнению, и такие исторические элементы, как идеалы справедливости или социальные условия. В значительной мере он определяет природу права с помощью разграничения мира сущего и мира должного. Для него природа права относится исключительно к миру должного. Если в мире сущего действует причинная связь, то в мире права как должного эта связь существует по принципу «вменения». Из этого вытекает, что, когда допущена несправедливость, должно быть действие (санкция) как следствие этой несправедливости. Скажем, право на жизнь состоит лишь в том, что в случае убийства человека против убийцы будет применена сила.

Кельзен ставит и вопрос о нормативной (обязательной) силе права. Исходным пунктом процедуры создания позитивного права у него выступает основная норма. Она, как подчеркивает Кельзен, определяет основной фактор правотворчества. Такое возможно вследствие того, что действие правовой нормы обусловлено не фактическими отношениями, а силой другой, более высокой нормы, определяемой как основная, т.е. правовую норму как сферу должного можно выводить только из другого должного (более высокой нормы). Собственно сам Кельзен склонен считать основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Ее не может установить никакой авторитет, она может быть лишь «предложена», чтобы право как сложная нормативная система было возможным. Основная норма предусматривает подчинение конституции, и, понятно, законодателю. «Каждый должен действовать так, как предписано автором правового порядка» — таков девиз Кельзена.

И все же Кельзен стремится смягчить статус права как команды. Он пытается сузить сферу государственного произвола. Для этого он предлагает концепцию «полномочий», т.е. право действует не потому, что оно является «силой власти», а потому, что имеет полномочия на принудительное применение силы. Как подчеркивает Кельзен, государство отличается от банды разбойников лишь тем, что имеет полномочия на принудительное подчинение. Иными словами, правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, а только то, которое исходит от властной инстанции, имеет на это соответствующие полномочия. Здесь явно прослеживается стремление позитивизма замаскировать свой государственный абсолютизм.

В связи с этим философы права уже в начале XX в. в своем анализе позитивистской юриспруденции отмечали ее крайнюю ограниченность: все сводится лишь к небольшой части мира права, той, которая предстает лишь «совокупностью юридических норм», обязательность которых держится на внешнем авторитете, а в качестве реальных феноменов права принимаются идеологические величины как нормы, как «веления» и «запреты».

В условиях кризиса и краха тоталитарных режимов усилилась обоснованная критика методологической ограниченности учения Кельзена в контексте альтернативных концепций правовой государственности, что повлекло очередную модификацию юридического позитивизма в его постклассический формат.

Просматривается эта тенденция и в философско-правовых изысканиях Х.Л.А. Харта (1907—1993). Он определяет право через понятие «признание» как идею согласия большинства. Право он связывает не с обязанностью или абсолютной необходимостью, а со свободным волеизлиянием. Харт предлагает такую точку зрения на правовую реальность, которая связана прежде всего с правилами «признания» или легитимации власти. Он отказывается от точки зрения, согласно которой основанием правовой системы является привычка подчиняться юридически неограниченному суверену, и заменяет ее концепцией высшего правила признания, которая придает системе правил критерий действительности.

Харт также определяет право как союз первичных правил исполнения обязанностей и вторичных правил признания, изменений и правосудия. Но это его утверждение не помогает установить различие между правовым порядком и любым другим, таким, например, как общественный клуб или религиозный орден, которые также могут иметь первичные и вторичные правила такого рода.

Внедрив в теорию юридического позитивизма новое понятие «признание», Харт тем самым присоединил к своей теории психологический элемент. Этим он подчеркивает, что правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, и не только такое, которое внедрено властной инстанцией, имеющей полномочия, но и такое, которое обеспечено внутренним согласием большинства.

Харт, как и многие другие постпозитивисты, исключает мораль из своих правил признания, что дало повод его критикам заявить, что этого делать нельзя, ибо социальные и моральные ценности являются важными факторами возникновения права и не дают возможности узаконить злоупотребление властью.

Теория признания Харта во многом сближает юридический позитивизм с другими правовыми теориями, в частности с феноменологическими. Но эмпириопсихологический, а не трансцендентальный характер понятия «признание» оставляет Харта на почве позитивизма.

Аналитический позитивизм Харта обозначен и некоторыми антропологическими чертами. Для него правовой человек уже не просто абстракция идентификации нормативной системы как правовой. Образ человека определяется через анализ универсальных принципов его существования в обществе, принципов, которые имеют определенные минимальные черты естественного права. Это и принцип ущемленности человека, из которого вытекает необходимость ограничивать возможное применение силы частными лицами; и принцип принудительного равенства субъектов права; и принцип ограниченного альтруизма, предусматривающий общую терпимость людей; в конечном счете и принцип института власти, оправданный ограниченностью ресурсов удовлетворения потребностей людей. Опора на эти антропологические константы свидетельствует о тенденции, существующей в постпозитивизме, а именно: стремление ко все большему учету субъективности и эмпирических условий в процессе познания права.

Таким образом, существенной чертой основного принципа позитивизма является государственный абсолютизм, т.е. признание единственным источником права государственной воли. Эта черта является определяющей как для классического позитивизма, так и для нео- и постпозитивизма. И хотя в процессе исторической эволюции позитивизма, особенно в XX в., этот принцип смягчается (от «силы» через «полномочия» до «признания»), так как тенденция к гуманизации права охватывает и юридический позитивизм, все же государственная воля и в концепции основной нормы Кельзена и в правиле признания Харта сохраняется как бесспорный исходный пункт аналитической юриспруденции как науки, а ее сущность сводится к тому, что кроме позитивного знания права ничего больше не требуется: познавать возможно только правовые явления, а не их внутреннее содержание, истоки и ценности.

Такая позиция на самом деле идет вразрез с объективными условиями формирования правовой государственности и не является научно обоснованной.