Общая характеристика судебного прецедента

При анализе судебного прецедента прежде всего необходимо учитывать его неписаный характер, что обусловливает особенность его формирования, определения содержания и действие. Публикация судебных решений в судебных отчетах не делает прецедентное право писаным. Судебные отчеты лишь помогают судьям в построении их рассуждений, но не предоставляют готовую норму. Судебные отчеты являются «сырьем», правовым материалом для логических построений юристов. Публикуемые изначально как неофициальные издания, они не исключали права юристов ссылаться на неопубликованные решения. Публикация судебных решений облегчила работу юристов, но процесс выработки прецедентной нормы остался прежним.

Для работы с прецедентами требуются определенная профессиональная подготовка, овладение правовым мышлением. Австралийский ученый М. Дэвис считает, что при работе с прецедентами многое зависит от профессиональных способностей, уровня знаний. «Правовой текст означает больше для того, кто больше знает»²⁵.

Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. Нижестоящие суды не создают судейского права. «Разница между судами, решения которых развивают прецедентное право, и теми, которые не вносят вклад в его развитие, определяется только тем, что первые имеют статус „высших судов“»²⁶,— подчеркивают Д. Гиффорд и К. Гиффорд. Статус суда

²⁵ Davies М. Reading cases // Mod. Law Rev. 1987. Vol. 50, № 4.

P. 216.

²⁶ Gifford K. H., Gifford D. J. Op. cit. P. 4.

определяется при его создании. В Англии прецедентное право создается и развивается Высоким судом, Апелляционным судом, палатой лордов. В Австралии — Верховными судами штатов и территорий, Федеральным судом, Судом по семейным делам, Высоким судом.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, однако такое мнение не имеет правовой силы прецедента (dissenting opinion). Но практикующие юристы не проходят мимо подобных позиций, также изучая и их. Бывают случаи, когда такие мнения становятся мнением большинства спустя некоторое время. К примеру, судья Блэк имел особое мнение по делу Betts V. Brady (1942), согласно которому обвиняемый, не имеющий достаточно средств, имеет право на адвокатскую защиту по уголовным делам. Суд вернулся к его мнению через 21 год в деле Gideon V. Wainwright. Лорд Деннинг имел особое мнение по делу Candler v. Crane Christmas & Со. (1951). Впоследствии его мнение было воспринято палатой лордов в деле Heddey Byrne &Со. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. (1964).

Основная задача, которая стоит перед юристом, анализирующим судебное решение,— выделить из него общую норму. Та часть решения, которая излагает норму, получила название «ratio decidendi» («основание решения; положение или принцип, или основа, на котором или которой принимается решение»^[1]). Фактически только ratio decidendi представляет собой прецедентную норму. По определению Р. Кросса, «„ratio decidendi“ является правовой нормой, прямо или опосредованно рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формулировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным»^[2]. Лишь ratio decidendi носит обязательный характер; остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» («заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения»)^{[3] [4]} и носит убедительный характер.

Определение ratio decidendi — важная стадия формулирования прецедентной нормы. Доктринальный анализ этого процесса до сих пор не привел к однозначным выводам. Выделяются две позиции. Сторонники первой полагают, что ratio decidendi можно четко определить, сторонники второй считают, что это сделать нельзя²⁰. Американские ученые не склонны уделять особого внимания этой проблеме, зато их английские коллеги постоянно предлагают новые обоснования выделения ratio decidendi. В основном они пользуются методологией позитивизма. На примере их суждений становится очевидно, что методы, применимые к анализу писаного права, не всегда срабатывают при исследовании неписаных норм.

В конце прошлого века была выдвинута одна из наиболее значительных концепций, обосновывающих разделение ratio decidendi и obiter dictum. Автором концепции явился И. Уэмбо. Он предложил силлогизм, где основной предпосылкой выступает ratio decidendi, второй предпосылкой — фактическая ситуация рассматриваемого дела, а заключением — решение по делу. Если изменить содержание предполагаемого ratio, то должно измениться и решение. Если же измененная формулировка не ведет к новому решению, то эта часть является obiter dictum. Как отмечает английский исследователь Р. Кросс, «рекомендации строить допускаемое правоположение очень тщательно и ограничение возможностей применения этого метода делами с одним спорным вопросом во многом лишают его ценности как средства для определения и выявления ratio decidendi прецедента. Однако его можно использовать для установления того, что не является ratio decidendi»^[5].

Наиболее известным является метод выделения, предложенный профессором А. Гудхартом. Он, по существу, поддерживает положение И. Бен- тама о том, что судебное решение не может быть нормой права: «Не является правовой нормой установленное мнение или норма, которая может быть широкой или узкой. В апелляционных судах норма права устанавливается несколькими делами, не связанными друг с другом. Тем не менее каждое из этих дел содержит принцип, который может быть раскрыт на основе правильного анализа»^[6]. Нормативные элементы решения составляют материальные факты и выводы судьи. Если факты совпадают, то суд обязан прийти к такому же решению.

Теория «материальных фактов» Гудхарта делает акцент на значении описания фактов, на основе сопоставления которых следующий суд устанавливает ratio decidendi (или holding, как его именуют в США). Современные авторы по-разному оценивают данное положение. Дж. Раз считает, что важны не факты, а обоснование, которым суд оправдывает свое решение. Именно к нему следует обращаться при определении ratio decidendi. Н. Маккормик рассматривает ratio decidendi как постановление, прямо или косвенно содержащееся в аргументации. По мнению реалистов, ratio толкуется судом на основе фактов. Какие факты принимать во внимание, как выделить ratio decidendi и что он собой будет представлять — все это определяется судом.

Практика показывает условность данных понятий. То, что однажды было истолковано как obiter dictum, в дальнейшем может стать ratio decidendi.

Классическим примером является известное дело Donoghue V. Stevenson (1932). Истица с подругой зашла в кафе, где заказала бутылку имбирного пива. Когда пиво было выпито, то на дне бутылки была обнаружена разложившаяся улитка, заметить которую из-за темного стекла бутылки не представлялось возможным. У женщины был нервный шок, в результате употребления некачественного пива она также заболела гастроэнтеритом.

По действующему на тот период времени прецедентному праву интересы потребителя не были защищены. Он не мог предъявить претензии ни к продавцу, ни к непосредственному изготовителю. Однако палата лордов признала, что не обязана следовать положениям предшествующих прецедентов, поскольку они содержались в obiter dictum и не имеют юридической силы. Позиция палаты лордов была выражена в мнении лорда Аткина о том, что поставщик (завод имбирного пива) обязан заботиться о непосредственном потребителе и нести ответственность за свою небрежность (принцип заботы о соседе). Мнение лорда Аткина относилось к ratio decidendi и стало судебным прецедентом.

Приведенные рассуждения о принципах выделения ratio decidendi и obiter dictum свидетельствуют о том, что нет возможности четко сформулировать неписаную прецедентную норму.

Однако когда судьи договорились о содержании ratio decidendi, то он должен применяться в качестве прецедента, если факты, изложенные в деле, совпадают с фактами дела, в решении по которому был установлен ratio decidendi.

Множество судебных решений предоставляет возможность юристам выбора прецедента, подходящего к конкретному делу. Выбор производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, и дела, по которому был установлен прецедент. Поскольку полное совпадение фактов практически исключается, судья выбирает из нескольких подходящих прецедентов. Свои предложения о том, на основании какого прецедента должно быть решено дело, вносят и адвокаты. Процесс определения прецедента достаточно субъективен, так как зависит от оценки судьей фактов, лежащих в основе двух дел. Данный выбор проводится по-разному, в зависимости от того, исходит ли судья из строгих логических построений или из идеи справедливости. Решение дела на основании логики не всегда правильно с точки зрения справедливости^[7].

Можно привести следующий пример выбора судьей прецедента для решения дела. В новозеландском деле Matheson v. Northcote College Board of Governors (1975) истец, проживающий около Норткоут колледжа, потребовал возмещения ущерба, нанесенного его собственности учащимися колледжа при игре в крикет. Истец основывал свой иск на английском прецеденте Rylands v. Fletcher (1873). Однако суд пришел к выводу, что в данном случае нельзя применить этот прецедент, поскольку вред наносился именно мячом для крикета, вылетающим за пределы поля. Суд вынес решение на основании другого прецедента — Bolton v. Stone (1951).

В правовой литературе стран «общего права» процесс выбора прецедента в целом оценивается негативно как способ отхода от принципа прецедента. Более негативная оценка дается в английской литературе. Это объясняется частично тем, в американской практике господствует более свободное обращение с прецедентами. «Иногда,— отмечает английский исследователь М. Зандер,— судья выбирает совершенно невозможное решение, поскольку это единственный способ избежать тисков нежелательного прецедента, который в противном случае будет обязательным. Этот процесс создает праву дурную славу, поскольку оскорбляет целостность процесса и снижает цену интеллектуальным профессиональным средствам»^[8]. Отечественный исследователь О. А. Жидков дает иную оценку. По его мнению, метод «дифференцирования» создает «иллюзию большей стабильности судебных доктрин и прецедентов, но в то же самое время позволяет суду добиваться желаемого правового эффекта в более гибкой и завуалированной форме, способной улавливать и выражать на языке права самые тонкие нюансы в меняющейся политической обстановке в стране»^[9].

Выбор прецедента дает возможность судье отойти от прецедента, не отменяя его. С позиций изначальной позитивистской идеи установления строгой иерархии прецедентов и максимального ограничения отклонения судей от уже созданных прецедентов такое положение оценивается негативно. Судья, по существу, определяет, какой прецедент для него является «обязательным». В результате не он подчиняется праву, а право зависит от его субъективных установок.

Даже самый «жесткий» принцип прецедента на практике является достаточно гибким. Если теоретически суды должны следовать решениям вышестоящих судов и только суд, стоящий во главе судебной системы, может отменить действующий прецедент, то реально судья имеет большие возможности в выборе прецедента.

Судья вправе отклонить прецедент не только на том основании, что факты, лежащие в его основе, расходятся с фактами рассматриваемого дела. Судья может отказаться от применения прецедента, если, по его мнению, он был установлен per incuriam. К примеру, в предшествующем деле судья невнимательно оценил действующие прецеденты и не учел некоторые важные решения. Судья отказывается от применения прецедента на том основании, что он был неправильно установлен. Если к этому добавить возможность судьи своими рассуждениями переводить obiter dictum в ratio decidendi, то станет очевидным, сколь сложным, неоднозначным, неопределенным является процесс формирования неписаной нормы прецедентного права.

• [1] Латинская юридическая фразеология. М., 1979. С. 224.
• [2] Cross R. Precedent in English law. Oxford, 1979. P. 76.
• [3] Латинская юридическая фразеология. С. 61.
• [4] MacCormick N. Why cases have rationes and what these are //Precedent in law. Oxford, 1987. P. 157.
• [5] Кросс Р. Указ. соч. С. 69.
• [6] Goodhart A. L. Determining the ratio decidendi of a case // Essays in jurisprudence and common law. Cambridge, 1931. P. 5—6.
• [7] GallG. Op. cit. Р. 196.
• [8] Zander М. Law-making process. L., 1987. Р. 257.
• [9] Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика. М.,1985. С. ПО.