ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО ЗАРУБЕЖНОГО ПРАВА

Источники романо-германского права

Обусловленность системы источников права особенностями становления и развития романо-германской правовой семьи

Мировые правовые семьи и национальные правовые системы характеризуются не только их сущностными и содержательными компонентами, но и формами, наполняющими их юридическое содержание источниками^[1]. По характеру основных, ведущих источников той или иной правовой семьи можно судить в целом о ее характере и наоборот.

Совершенно правы те западные авторы-компаративисты, которые утверждают, что общность национальных правовых систем, несмотря на существующие между ними различия, базируется, с одной стороны, на общности свойственных им правовых традиций, с другой — на несомненном сходстве формирующих их источников^[2].

Однако дело не ограничивается только общностью или сходством. Взаимная обусловленность правовых семей и их источников самым непосредственным образом касается также их особенностей.

Причем речь идет не только об особенностях правовых семей и их источников в настоящем, но и об их исторических особенностях — особенностях их становления и развития в прошлом.

Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи, обусловивших особенности ее источников, следует заметить, что среди всех ранее существовавших и ныне существующих правовых групп эта правовая семья всегда занимала и занимает особое место. По свидетельству Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, романогерманская правовая семья является «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире» и которая выступает своего рода продолжением римского права, результатом его эволюции, хотя и «никоим образом не является его копией»^[3].

Романо-германская правовая семья распространена в большей части стран Африки, Латинской Америки, стран Ближнего Востока, Индонезии, Японии, а также в странах континентальной Европы.

Правовые системы стран континентальной Европы по ряду специфических признаков делятся на две группы: романскую и германскую. В первую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Нидерландов. Ко второй группе относятся правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран^[4].

Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Ее бурное развитие за последние столетия наблюдалось и в других частях света и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызывает со стороны ряда авторов далеко не всегда однозначное отношение^[5].

Историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность.

Последующее развитие и распространение за пределами континентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольных рецепции, усвоения и перенесения ряда положений этой правовой семьи в право других стран и иные правовые семьи^[6].

Случаи такого усвоения и добровольного перенесения некоторых положений из романо-германской правовой семьи в англосаксонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Правовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, ранее бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получения ими статуса штатов США органически сочетали наряду с элементами англосаксонского общего права элементы романо-германского, континентального права. Аналогичная ситуация сохраняется по сей день.

На протяжении многих веков романо-германская правовая семья продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и отдельными правовыми системами^[7].

Речь, разумеется, идет в первую очередь о тесно связанной и взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.

Вполне понятным и объяснимым является тот факт, что эти самые мощные и влиятельные правовые семьи появились в одной и той же части света, в Европе, которая была и остается до сих пор общепризнанным центром мировой цивилизации.

Однако не может не вызвать удивления и тем самым не может не стимулировать глубокое и разностороннее исследование то обстоятельство, что географические центры данных значительно отличающихся друг от друга правовых систем находятся совсем рядом, в непосредственной близости друг от друга. Иное дело, если бы речь шла, скажем, о далеко отстоящих друг от друга центрах возникновения романо-германской правовой семьи в континентальной Европе и мусульманской правовой семьи — в районе Ближнего Востока.

Разные географические и иные условия жизни общества в этих регионах не могли не породить соответствующие значительно отличающиеся друг от друга правовые семьи и правовые системы и их соответствующие источники^[8].

Совсем по-другому выглядит ситуация с близлежащими центрами возникновения и развития романо-германской и англосаксонской правовых систем. Их географическая, климатическая, политическая и иная близость наряду со значительными правовыми различиями политических систем не могла не обусловить весьма заметные элементы сходства^[9].

Анализ последних дал основание одним авторам говорить о некой единой (западной) правовой семье, вбирающей все другие частные правовые системы и семьи. В основе этой правовой семьи лежит, по их мнению, прежде всего общая западноевропейская культура, которая проявляется как в различных правовых и «общих либерально-демократических политических ценностях, так и в существующих нормах права, правовых институтах, отраслях права, в правотворческой, правоохранительной и правоприменительной деятельности»^[10].

Другим авторам анализ общих черт романо-германской и англосаксонской правовых систем дал возможность вести речь об их постепенной конвергенции, о слиянии их друг с другом как равнозначных правовых семей или о новых перспективах развития общего права в Европе в рамках существующего романо-германского права^[11].

Наконец, третьей группе авторов исследование общих черт двух основных правовых семей позволило сделать вывод об их одновременном взаимодействии и противодействии друг другу, об их конвергенции в одних отношениях и дивергенции — в других, более того, об их взаимном, хотя и весьма неодинаковом, влиянии друг на друга в различных регионах мира.

Считается, например, что в пределах Европейского Союза, членом которого наряду с Германией, Францией и другими странами романогерманского права является Великобритания — родина англосаксонского права, сказывается очень сильное влияние, принимающее иногда форму открытого давления первого на второе. В то же время в других регионах мира, таких например, как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде, которые выступают своего рода анклавами романо-германского права в системе англосакского права, все наоборот.

Отмечая это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц вполне резонно констатировали, что в Северной Америке, несмотря на повсеместное доминирование общего права, сохраняются также до сих пор островки и романо-германского права. Это территория Луизианы (США) и Квебека (Канада). Можно себе представить, «какое сильное влияние оказывает общее право на эти островки романской правовой традиции в наши дни постоянно растущей экономической и культурной взаимозависимости». И в связи с этим возникает вопрос: «В состоянии ли гражданское право, сохраняющееся в этих регионах, противостоять влиянию общего права в долгосрочной перспективе?»^[12].

Есть также иные взгляды на характер отношений романо-германской и англосаксонской правовых семей. Часть из них сводится к тому, что о некоторых регионах мира, а именно о тех, где данные правовые системы действуют, находясь в наиболее тесных отношениях друг с другом, таких как Луизиана, Квебек, Шотландия или Южная Африка, можно и нужно говорить как о регионах со смешанной юрисдикцией^[13].

Не углубляясь в анализ характера отношений этих двух наиболее распространенных и влиятельных в современном мире правовых семей, отметим лишь, что процесс становления и развития системы романо-германского права не проходит изолированно от аналогичных процессов, касающихся других правовых семей, особенно общего права^[14], и что он неизбежно сопряжен не только с их перманентным взаимодействием, порождающим и стимулирующим противоречия и дивергенцию.

Кроме того, романо-германская правовая семья в структурном и содержательном планах далеко не так однозначна, как это иногда представляется в литературе. В силу этого практически на протяжении всего периода существования данной правовой семьи не прекращаются споры о ее структуре и содержании, о принадлежности к ней той или иной национальной правовой системы.

Особенно острые дискуссии продолжаются вокруг вопросов, касающихся отнесения к романо-германскому праву национального права подавляющего большинства латиноамериканских и африканских стран, Японии, Скандинавских стран и др.^[15]

Многие из них имеют весьма солидную основу. Суть ее — в особых исторических, национальных и иных условиях возникновения и существования различных национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, в особенностях их правовой культуры, а также в особенностях их правовой традиции. Последние нужно понимать «не как систему правовых норм, правил поведения, касающихся, например, контрактов, корпораций или же различных правонарушений», а как «глубоко укоренившиеся, исторически обусловленные представления людей о природе и характере действующих правовых норм, роли права в жизни общества и политической системе, о процессах его формирования, реализации и изучения»^[16].

Кроме того, говоря о неоднозначности романо-германской правовой семьи, не следует упускать из виду также фактор мобильности и изменчивости ее под влиянием самых разных причин и условий.

Указывая на это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц утверждали, что если сравнительно-правовое исследование мало зависит от росчерка пера законодателя, так как «поднимается над позитивным материалом, черпая свои оценки в сравнении, то классификация правовых систем по правовым семьям, равно как и образование последних, в значительной степени обусловлена временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой деятельности и других факторов»^[17].

В связи с этим вполне логично со временем может возникнуть вопрос: к какой правовой семье следует отнести японское право? С одной стороны, стремительное экономическое развитие этой страны и его последствия дают основание предположить, что было бы разумно отнести ее правовую систему к правовой семье, «основанной на европейских источниках, а не к дальневосточной правовой семье». С другой стороны, «многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу европейского права, остаются мертвой буквой в условиях правовой действительности этой страны»^[18].

Аналогичная проблема возникает в отношении правовой системы Китая (с той лишь разницей, что «его правопорядок, по-видимому, все более тяготеет к семье социалистического права»), правовых систем африканских стран, многие из которых в настоящее время стоят перед дилеммой формирования своих правовых семей, и др.^[19]

Неоднозначность состава романо-германской правовой семьи, а также ее многоаспектность самым непосредственным образом сказываются не только на ее структуре и содержании, но и на самом названии.

Чтобы убедиться в этом, достаточно глубже ознакомиться с различными западными и отечественными источниками, где рассматриваемая правовая семья именуется в одних случаях весьма традиционно — «романо-германская правовая семья». При этом иногда поясняется, что термин «романо-германская» был выбран для того, чтобы «отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран», сыгравшим решающую роль в процессе становления и развития романо-германского права^[20].

При этом отдельными авторами предпринимаются попытки проведения некой жесткой грани между романским правом (романская правовая семья) и германским правом (германская правовая семья), что не может не вызывать вполне справедливые возражения и споры. Вопрос о том, следует ли проводить различие «между германской и романской правовыми семьями в рамках правовых систем стран континентальной Европы (за исключением Восточной Европы), является спорным»^[21].

В других случаях рассматриваемая правовая семья называется не иначе как «семья цивильного (гражданского) права» или просто «цивильное право» («civil law»). Термин «цивильное право» происходит от латинского «jus civil», означавшего распространение римского права лишь на римских граждан — cives. На всех остальных жителей Рима распространялось другое право — jus gentium^[22].

Наконец, в третьих случаях рассматриваемая правовая семья нередко именуется семьей континентального права. Данное название призвано подчеркнуть принципиальное отличие романо-германского (цивильного) права, возникшего в Европе, от общего права, возникшего в Великобритании. Обычно когда мы говорим о цивильном, или континентальном, праве, то мы тут же почти интуитивно стремимся отграничить его от общего права^[23].

Рассматривая вопрос о названии той или иной правовой семьи, включая систему романо-германского (цивильного, континентального) права, нужно думать прежде всего о его сущности, содержании, формах проявления, источниках, функциях. Следует иметь в виду, что любая правовая система или семья — это «живой организм, который растет, дышит и развивается как неотъемлемая составная часть жизни общества вместе с самим обслуживаемым им обществом»^[24].

В силу этого первым шагом для глубокого и разностороннего познания этого организма должно быть «хотя бы краткое ознакомление с историей его возникновения и развития»^[25]. Романо-германская правовая семья в этом отношении не является исключением. В своем развитии она прошла весьма длительный путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволюции.

Первым периодом становления и развития романо-германской правовой семьи хронологически считается период до XIII в. По мнению ученых-юристов, именно XIII в. следует считать временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права^[26]. До этого шел процесс накопления соответствующего материала, его изучения и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского континентального права.

Чем отличается данный период с точки зрения источников и самого характера права? Прежде всего тем, что существовавшие в тот период элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, носили характер обычного права. Широко использовались кодексы, дигесты и институции Юстиниана, а также другие приспособленные к новым условиям источники римского права. На территории нынешних европейских стран применялись разнообразные обычаи, а также «законы» германских, славянских, нордических и иных племен — законы варваров. Они были весьма пестры и разрозненны. Не было их единого собрания или книги. Не предпринимались даже попытки их систематизации, юридической компиляции их комплексного изучения и обобщения.

Система правосудия в этот период была разобщена и аморфна. В судебных процессах господствовало обращение к сверхъестественному с применением инквизиционной системы доказательств. Исполнение судебных решений никак не обеспечивалось.

Для чего было «знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел от процедуры очищения, судебного испытания или просто от произвола местных властей»? Для чего было добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана и не готова была предоставить эту силу в распоряжение выигравшего процесс?^[27]

В этот период право существовало лишь формально, но реальное «господство его прекратилось». Ведь на данном этапе развития западного общества и даже в более позднем Средневековье право даже не преподавалось. И это было вполне естественно, ибо в нем как таковом, исходящем от государственных структур и регулирующем общественные отношения на принципах справедливости, не было особой нужды. Споры между частными лицами и социальными группами разрешались в этот период «по закону сильного или произвольной властью вождя»^[28].

Несомненно, более важное значение, чем право, в данный период имел арбитраж, который «стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве»^[29].

Христианское общество основывалось в рассматриваемую эпоху «скорее на идеях братства и милосердия», чем на праве. Данное предположение подтверждалось, в частности, тем, что апостол Павел в Первом послании коринфянам, как известно, призывал верующих подчиняться посредничеству своих пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды. К тому же призывали другие религиозные деятели^[29].

Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически определяется XIII—XVIII вв. Он ассоциируется с Возрождением, начавшимся в Италии на рубеже XIII—XIV вв., а позднее распространившимся на всю Западную Европу.

Возрождение, символизировавшее обращение к культурному наследию античности, проявлялось во многих сферах, в том числе юридической. Идея обращения к великому прошлому, в частности к правовым традициям и к самой правовой системе Древнего Рима, распространявшейся в свое время практически на всю Западную Европу, некоторые страны Африки и Ближний Восток, способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости существования права^[31].

Р. Давид писал, что «новое общество вновь осознало необходимость права». Оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых «требует Божественный замысел и которые необходимы для прогресса»^[32].

В это же время идеал христианского общества, основанного только на милосердии, был отброшен; стали отказываться от идеи создания на земле Града Божьего. Церковь, признав это, стала более отчетлибо различать религиозное общество — общество верующих и светское общество — суд совести и правосудие.

В XIII в. «уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом». За правом опять были признаны значимость для общества, определенная автономия. Передовые слои общества, и в первую очередь юристы и философы, требовали от власть имущих, чтобы все общественные отношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Идея, согласно которой общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускалась еще римлянами. Но возврат к этой идее в XII—XIII вв. — это был, несомненно, революционный шаг. Требования построения общества только на основе права и справедливости, осуждение царившего веками произвола, отказ от обращения в решении сугубо гражданских дел к сверхъестественным силам, наконец, требования «замены личной власти демократией» — все это и многое другое, что происходило в данный период в общественно-политической и юридической жизни Европы, было столь же революционным, как и более позднее движение XX в., которое стремилось заменить «анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией»^[33].

Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи, следует особо подчеркнуть, что в отличие от англосаксонской системы права она является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти, следствием их централизации. Система романо-германского права набирает силу в Европе как раз в то время, когда европейские страны не были объединены и сама идея о создании такого объединения казалась несбыточной.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась вне зависимости от тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран^[34]. Основными каналами распространения и углубления идей, лежащих в основе романо-германского права, стали европейские университеты.

Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления, очищения и приспособления к радикально изменившимся условиям. Была выработана университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле).

Были выработаны подходы к изучению права и его источников, в соответствии с которыми рекомендовалось рассматривать право не столько в чисто практическом, сколько в академическом плане, исследовать его в широком социальном аспекте, с точки зрения принципов гуманизма, добра и справедливости.

В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими «моральными» науками и дисциплинами — философией, теологией и религией. При этом отмечалось, что изучение права преследует не узко практическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель.

Изучение права и его источников, как утверждалось в тот период, не ставило своей целью показать, например, какое решение вынесут суды по тому или иному делу. Право учило судей, как, руководствуясь его положениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанавливало нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Преподавание права «похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподавать общий урок» и указать, как следует жить дальше^[35].

Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и «университетского» права значительное внимание в этот период уделялось каноническому праву. Оно представляло собой совокупность решений церковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от папы римского. С помощью норм канонического права регулировались вопросы внутренней жизни церковных организаций, а позднее и некоторые семейные, брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего развития подвергалось кодификации^[36]. Наиболее известным результатом такой кодификации явился Свод канонического права 1582 г.

Говоря об этой разновидности права как средстве регулирования внутрицерковных связей и отношений, возникающих внутри религиозных сообществ, нельзя не упомянуть о печально известной инквизиции, действовавшей с XII по XIX в. и ставшей в этот период основным орудием борьбы католической церкви за собственную неограниченную власть и свое повсеместное влияние.

В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция представляет собой судебно-полицейское учреждение, предназначенное для борьбы с ересями. Однако фактически она держала под своим неусыпным контролем все общество и оказывала огромное влияние на все слои населения.

Соответственно процессуальные и иные акты, которые предназначались только для регулирования отношений, возникающих в ходе осуществляемых инквизицией следственных действий, дознания и судопроизводства, оказывали психологическое и иное воздействие на все общество.

Особенно это проявилось в Испании, где на протяжении многих веков с предельной яркостью проявлялась зловещая роль католической церкви и ее всесильного орудия — инквизиции. Ни в какой другой стране, писал по этому поводу известный исследователь истории инквизиции, доктор канонического права, бывший главный секретарь испанской инквизиции X. Льоренте, инквизиция не достигла такого расцвета, как в Испании. «Нигде она не пустила таких глубоких корней, как в этой стране, опутанной со всех сторон церковной паутиной». Чудовищной кровожадностью, таинственностью, которой она окружала все свое судопроизводство, произвольностью своих решений, «утонченным сладострастием своих пыточных приемов», «расчетливой жестокостью своих застенков и секретных тюрем» инквизиция нагоняла на людей панический страх, держала в оцепенении все общество.

На примере испанской инквизиции и методов ее воздействия на окружающую жизнь можно изучать данное явление и в других странах^[37]. Конечно, во всех них, так же как и в Испании, строго насаждался принцип таинственности в отношении деятельности данного института, из поколения в поколение передавалось неписаное правило «молчи о короне и об инквизиции».

Однако имеющийся документальный материал, включая многочисленные нормативные акты, позволяет создать полную и объективную картину не только о политической и психологической атмосфере, царившей в Западной Европе в то время, но и об особенностях развития системы романо-германского права на данном этапе.

По мере дальнейшего развития европейского общества претерпевало соответствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем, но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформулировать такие принципы права, которые были бы выражением не только академических, но и рационалистических начал. Это новое течение, называемое доктриной естественного права, окончательно побеждало и укоренялось в университетах Европы в XVII—XVIII вв.

Третий период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период согласно принятой хронологии продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периодов является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права.

Была преодолена бытовавшая до этого теория, согласно которой глава государства — суверен (царь, король, император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных властей.

Однако суверен обладал полномочиями вмешиваться в дела, связанные с отправлением правосудия, мог сам создавать суды и устанавливать регламенты или процедуры их деятельности. Не обладая правом на принятие законов, он издавал ордонансы, эдикты и другие административные акты.

Характеризуя данный период в развитии системы романо-германского права как период законодательного права, Р. Давид не без оснований подчеркивал, что именно тогда в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву». Впервые стало допускаться, что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом».

Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену «для закрепления принципов естественного права». В то же время, получив соответствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использовать власть для изменения основ государственного и общественного строя, нисколько не заботясь при этом о естественных правах^[38].

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права, закона и законодательства, предопределили также по мере накопления законодательных актов необходимость и возможность их систематизации, а точнее, кодификации. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существовавшей дробности права, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой^[39].

Кодификация символизировала окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Во многих странах Европы была проведена систематизация действующих законодательных актов и как результат ее были приняты кодексы — вбирающие в себя все жизнеспособное в романогерманской правовой семье нормативные правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881—1907 гг.) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы, а в последующем — уголовные, уголовно-процессуальные, административные, гражданско-процессуальные и другие аналогичные им нормативные правовые акты.

В настоящее время кодексы наряду с другими нормативными актами и в первую очередь с обычными, текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права.

Разумеется, речь при этом не идет о конституциях и конституционных законах, находящихся на вершине пирамиды нормативных правовых актов и абсолютно доминирующих в системе источников романо-германского права. Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития системы романо-германского права непререкаемы.

Среди других источников права важную, но не определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины.

Определенное значение в европейском континентальном праве придается судебной практике. В отличие от системы англосаксонского права судебная практика в романо-германской правой семье традиционно играла и играет несравнимо меньшую роль. Но тем не менее ее нельзя не учитывать как источник права. Это в первую очередь касается гражданского, трудового, административного и некоторых других отраслей права, о чем подробнее будет сказано ниже.

Наряду с особенностями становления и развития романо-германской правовой семьи, обусловившими особенности становления и развития ее источников, важное значение для идентификации последних имеют отличительные особенности данной правовой семьи на современном этапе.

В числе общих особенностей романо-германского права, на основе которых возникают и развиваются его частные признаки, следует выделить такие, как своеобразие (по сравнению с другими правовыми семьями) исторических и национальных традиций; особенности правосознания; специфичность правовой культуры; особенности правового интеллекта и восприятия действующего права^[40].

Говоря об общих особенностях романо-германского права, нельзя не согласиться с образным выражением относительно того, что «каждое общество, каждая правовая система являются своего рода заложником своей истории» и что «прочность права» предопределяется не только «его собственной материей», «юридическим языком, законодательной техникой и юридическим образованием», но и той средой, в которой это общество и его правовая система функционируют^[41].

Среди частных особенностей романо-германского права, оказавших и продолжающих оказывать значительное влияние на характер и содержание ее источников, необходимо выделить следующие.

Во-первых, это органическая связь романо-германского права с римским правом, его становление и развитие на основе римского права. Многократно подчеркивая данную отличительную особенность романо-германского права, отечественные и зарубежные исследователи особо фокусируют внимание на том, что романо-германская правовая семья сложилась «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII—

XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку»^[42] и что сердцевиной этой правовой семьи явилось «римское jus civil — частное право, которое применялось лишь к римским гражданам и в отношениях между римскими гражданами на территории в пределах Римского государства»^[43].

Следует заметить, что некоторые авторы-компаративисты придают настолько большое значение прямому воздействию римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, что даже пытаются определять последнее путем указания на неотъемлемую связь с первым.

Одним из примеров такого определения может служить «рабочая дефиниция» А. Ватсона, в соответствии с которой романо-германское (цивильное) право рассматривается как система права или правовая семья, «в которой Свод законов Юстиниана (Justinians corpus juris civilis) всегда был и остается если не важнейшей составной частью этого права, то, по крайней мере, той силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное воздействие»^[44].

Соглашаясь в принципе с подобного рода определениями и с положением о том, что на природу и характер романо-германского права в отличие от других правовых семей решающее воздействие оказало римское право, нельзя в то же время избежать вопроса о том, рассматривалось такое воздействие в одинаковой мере на всю романо-германскую правовую семью или же оно затрагивало лишь ее отдельные составные части.

Ведь если римское право оказывало сильное воздействие на все без исключения национальные правовые системы — составные части романо-германской правовой семьи, то в этом случае мы будем иметь одну историческую картину и сможем без оговорок заявлять о том, что римское право действительно стало методологической и юридической основой всего романо-германского права, ибо речь при этом идет не столько о рецепции, своеобразном внедрении норм римского права в систему романо-германского права, сколько о приспособлении и использовании в новых исторических условиях его основных институтов, идей, образа юридического мышления, подходов, правовых доктрин^[45].

В противном случае, когда выяснится, что римское право оказывало далеко не одинаковое влияние на процесс формирования и развития различных национальных правовых систем — составных частей романо-германского права, мы сможем говорить лишь с определенной долей условности о формировании и развитии всего романо-германского права.

Именно об этом в определенной мере условном характере тезиса о решающем воздействии римского права на всю систему романо-германского права и идет речь, поскольку согласно данным истории государства и права и других наук выявляется историческая картина, свидетельствующая о том, что римское право оказывало далеко не одинаковое воздействие на процессы формирования и развития различных правовых систем — частей романо-германского права^[46].

Разумеется, все западноевропейские народы в период Средневековья испытали влияние античной культуры и «римского права как неотъемлемой его части», хотя это происходило в разное время и было по отношению к каждому из них весьма различным.

В Германию, например, римское право пришло сравнительно поздно, в основном в середине XV в., но его воздействие на местное право было значительно сильнее, чем, скажем, во Франции, не говоря уже об Англии. Это проявлялось, в частности, в том, что ни в одной западноевропейской стране «процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распространения, как в Германии»^[47].

Основные причины такого явления прежде всего в политической сфере, нежели в правовой или иных сферах. А именно в существенном ослаблении центральной имперской власти в данный период и одновременном усилении власти отдельных феодалов и больших городов^[48].

В научной литературе при этом указывается на разные обстоятельства и даются различные объяснения ослабления центральной власти в Германии в рассматриваемый период. Говорится, например, о том, что германские императоры «чрезмерно увлеклись итальянскими делами в ущерб интересам внутренней политики». Указывается на то, что императорская власть оказалась неспособной в силу разных причин окончательно решить проблемы ленных владений и тем самым сплотить вокруг себя феодальных баронов «в той мере, как это имело место во Франции или в Англии»^[49].

Однако, как бы то ни было, ясно, что ослабление императорской власти в стране и усиление самостоятельности немецких княжеств способствовали рецепции римского права. Исследователями справедливо указывалось на то, что раздробленность политической власти помешала становлению и консолидации прежде всего общегерманского частного права, появлению «общегерманской судебной системы и общегерманского юридического сословия». А это, в свою очередь, могло бы, как показывает пример Франции и Англии, стать противовесом римскому праву и в значительной мере ослабить его влияние^[50].

В Германии между тем этого не случилось. В стране в средневековый период не было сильной централизованной политической и судебной власти, с помощью которой можно было бы консолидировать как социальную систему, преодолев раздробленность многочисленных народов, населявших Германию, немецких племен и свободных городов, так и правовую систему, что способствовало бы созданию в стране важнейших предпосылок для укоренения в ее правовой системе римского права.

Раздробленность германского общества и слабость централизованной политической власти, сочетаемые с отсутствием юридического сословия в стране и со слабостью имперского суда, в значительной мере зависящего от центральной политической власти и уже в силу этого не имевшего сколько-нибудь значительного влияния в обществе, — все это и многие другие факторы создали условия для сохранения в стране в течение длительного времени весьма архаичной и раздробленной национальной правовой системы, с одной стороны, и повсеместного проникновения в нее доктрин, канонов и норм римского права — с другой.

Этому же в значительной мере способствовали церковь и университеты. Традиция изучать право в германских университетах того времени, писал по этому поводу один из зарубежных компаративистов Н. Фостер, пришла в страну как наследие от итальянских университетов, где изучение римского права стояло превыше всего. Первоначально оно изучалось «для разрешения религиозных вопросов (каноническое право), а позднее — в силу того, что высокоразвитое римское право было преобладающим правом в Италии»^[51].

В рассматриваемый период германские студенты сначала учили римское право в итальянских университетах, а затем начиная с XVI столетия по мере становления и развития университетского образования в Германии изучение его было перенесено на территорию самой Германии. Более того, многие германские университеты были вначале созданы как теологические колледжи, где преподавалось каноническое право, основанное на римском праве^[52].

Указанные политические, академические и иные причины, способствовавшие укоренению и развитию в Германии римского права, в научной литературе нередко называют теоретическими причинами.

Однако вместе с тем были и другие, так называемые практические причины, касающиеся характера, содержания и практического значения как самого местного права, так и римского права^[53].

Теоретические причины объясняют многое в соотношении римского и местного права Германии в данный период, но далеко не все. Они не объясняют, например, того, почему римское право было воспринято в столь широком объеме именно в этой стране и почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось неудовлетворительным^[54].

Это связано с тем, что «формы отправления правосудия в Германии уже более не отвечали потребностям времени». В частности, в соответствии с традицией судьи принимали решение на основе уже состоявшихся правовых понятий, житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того, что наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации, которая была у них перед глазами^[29].

Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии «органолептический» метод отправления правосудия, уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удовлетворять экономическим и социальным условиям позднего Средневековья, которые становились все более сложными, многообразными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. «И не потому, что его нормы были по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благодаря многообразию выработанных им понятий и формализации правового мышления, с помощью которых даже трудные проблемы можно было опосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной для понимания аргументации»^[56].

Разумеется, если бы в Германии в данный период существовало свое «национальное сословие» юристов — высококвалифицированных судей, адвокатов и профессоров права, способных, с одной стороны, обобщить и систематизировать нормы местного права, а с другой — дополнить и обогатить местное право с помощью институтов, норм и понятий римского права, как, например, во Франции, то в таком виде институты и нормы местного права с точки зрения специалистов в области истории и теории германского права могли бы полностью отвечать потребностям своего времени^[57].

Однако ничего этого не случилось. Для подобной эволюции местного права Германии в это время не созрели еще ни социальные, ни политические предпосылки. Поэтому местное право застыло в пред- научном, неупорядоченном, раздробленном состоянии. В силу этого понятия и институты римского права были восприняты в большинстве государственно-территориальных образований Германии и в большинстве отраслей права как таковых в чистом виде, без учета национальных особенностей единой правовой культуры, «которой попросту не существовало, как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов, которые могли бы ее создать».

К этому следует также добавить, что в данное время римское право не было каким-либо действующим иностранным правом^[58]. Оно рассматривалось как право Римской империи, и его притязания на применение в Германии могли основываться на том, что Священная Римская империя германской нации, как свидетельствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской империи, а германский император претендовал на роль наследника римских цезарей^[59].

Не затрагивая других сторон процесса рецепирования римского права в средневековой Германии, отметим лишь два связанных с этим обстоятельства и вытекающих из них вывода: 1) данный процесс в Германии приобрел гипертрофированный характер по сравнению с другими странами, правовые системы которых относятся к романогерманскому праву; 2) в связи с неравномерностью воздействия римского права на национальные правовые системы — части романо-германского права первое можно лишь весьма условно считать юридической, интеллектуальной и методологической базой этой правовой семьи.

Таковой она представляется лишь в сравнении с другими правовыми семьями, и прежде всего с англосаксонским правом. Однако некоторые авторы считают, что последнее, и в особенности английское право, в некоторых отношениях (казуистический характер норм права, пренебрежение к общим формулам и т. п.) ближе к римскому праву, чем романо-германское право^[60]. Однако данная точка зрения разделяется лишь отдельными компаративистами.

Во-вторых, следует указать на такую особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность. В западной научно-исследовательской литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что «работы ученых-юристов (la doctrine, die Rechtslehre), подобно решениям суда, пользуются значительным влиянием в системе цивильного права»^[61]. Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе становления и весьма неопределенно или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью институты и нормы права. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль.

Сравнивая «уровень доктринальности» романо-германского англосаксонского права и подчеркивая, что во Франции право, будучи относительно автономным социальным явлением, «полностью отделено от политики и религии», многие авторы-компаративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и всю романо-германскую правовую семью скорее «в терминах фундаментальных принципов», различных концепций и «абстрактных подходов», нежели с позиций его как важнейшего средства разрешения возникающих в обществе между его членами и их организациями споров или же средства «установления социального мира»^[62].

Романо-германская правовая семья более доктринальна в смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин, нежели англосаксонская правовая система. В силу этого, как не без оснований замечают исследователи романо-германского, в частности французского, права X. Даномо и С. Фарран, «французское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем английское», поскольку при всей относительной автономии французского права его восприятие ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с политической наукой, социальной сферой, моралью.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во Франции, в Германии, Италии и др.) право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов, «существовать только ради их сохранения как некой касты или сословия и обслуживающих их судов». Восприятие права при этом традиционно выходит за пределы того, что в англосаксонском понимании считается чистым правом, — системы юридических правил, судейских и иных вырабатываемых в процессе правоприменения принципов, отдельных судебных решений и норм.

Оно не только не изолируется от окружающей, «не юридической» среды и «других интеллектуальных дисциплин», но и, наоборот, органически сочетается с ними, фокусируя при этом внимание прежде всего на правах и обязанностях, признанных в обществе в соответствии с идеалами справедливости.

Сущность права при этом усматривается не столько в существовании системы неких «механически» установленных «нетехнических норм, с помощью которых решаются те или иные задачи», сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно само, в свою очередь, порождает.

В отличие от англосаксонского права, где «юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому конкретному, специфическому случаю», в системе романо-германского права все обстоит несколько иначе. В процессе его формирования и развития исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения правовых доктрин и общих принципов, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела^[63].

В-третьих, среди отличительных черт романо-германского права следует указать на особую значимость закона в системе источников права. Отмечая данную особенность, исследователи романогерманского права справедливо акцентируют внимание на том, что в современных условиях в странах, правовые системы которых относятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считается, что для юриста «лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение именно к закону»^[64].

Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляющем большинстве государств романо-германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в современную эпоху в силу ряда причин, и прежде всего благодаря значительному расширению роли государства практически во всех областях жизни общества.

Такого рода тенденция опоры на закон как основной источник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению авторов, установленным в обществе принципам демократии^[65], а с другой — определялась тем, что государственные органы обладают гораздо большими возможностями по сравнению с любыми иными организациями «для координации деятельности различных секторов общественной жизни и для определения общего интереса»^[29].

Кроме того, закон уже в силу самой строгости его изложения рассматривался как лучший «технический способ» установления «четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность»^[29].

Последнее имеет немаловажное значение как для эффективности правоприменения, так и для сохранения и поддержания единства романо-германской правовой семьи, где, несмотря на сложность и огромную географическую протяженность последней, нормы права понимаются и оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, «правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая». Благодаря усилиям науки «норма права поднята на высший уровень». Ее понимают и оценивают не иначе как «правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле»^[68].

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи в отличие от стран общего права норма права не создается судьями^[69]. «У них для этого нет времени». Кроме того, заботы о справедливости решения именно по тому или иному конкретному делу «отстраняют все иные соображения». К тому же судьи согласно, например, законодательству Франции (ст. 5 Гражданского кодекса Франции) не могут выносить решения в виде общих распоряжений. Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее. Она создается как «продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей»^[70].

По своим природе и характеру норма права в романо-германской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является «чем-то средним между решением спора — конкретным применением нормы — и общими принципами права». При этом вполне справедливо подмечается, что сам термин «норма», как и термин «закон», ассоциируется в нашем сознании с определенной степенью обобщенности^[71], ибо без этого невозможно было бы вообще говорить о применении содержащегося в них правила для решения каких бы то ни было конкретных дел^[72].

Однако вопрос применительно к романо-германскому праву заключается в том, какова должна быть степень этой обобщенности нормы права, каков должен быть ее оптимальный вариант. В теоретическом и практическом плане этот вопрос далеко не простой, а тем более не тривиальный. От успешного решения его в значительной мере зависит как степень востребованности закона, содержащего те или иные правовые нормы, так и степень его эффективности.

Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права — с другой.

Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае они перестают быть «достаточно надежным руководством для практики». Но в то же время они должны быть «настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации»^[73].

Разумеется, что применительно к различным отраслям права требование сохранения подобного равновесия не может быть одинаковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное или налоговое, степень конкретизации норм права по возможности должна быть максимальной. Это необходимо прежде всего для того, чтобы свести к минимуму возможный «произвол администрации».

Что же касается других отраслей права, где «нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения», степень конкретизации норм права, содержащихся в законах, может быть минимальной. Здесь допускается высокая степень обобщения^[74].

Однако независимо от степени обобщенности норм права, формирующих в пределах романо-германской правовой семьи те или иные институты и отрасли права, неизмененным остается то, что в отличие от правовой системы общего права приоритет здесь всегда отдавался не судейским нормам, а нормам статутного права. На первом плане при этом всегда стояли нормы, содержащиеся в конституционных актах и обычных законах^[75].

В-четвертых, одной из отличительных черт романо-германского права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право. Основным критерием классификации правовых систем на публичное и частное право является интерес.

Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый (публичный) интерес, который понимается как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития»^[76]. Он касается в основном вопросов правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, закрепления правового статуса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и т. п.

Критерием определения частного права является соответственно частный интерес, материализующийся в интересах отдельных лиц, — в их правовом и имущественном положении, а также в их отношениях друг с другом и отчасти с государственными органами и общественными организациями^[77].

Деление права на публичное и частное в настоящее время стало обычным явлением для многих правовых систем и правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего Средневековья такое деление было свойственно лишь романо-германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права. Оно имело огромное не только теоретическое, учебно-академическое, но и практическое значение.

Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в системе романо-германского права, выделяющей его среди других правовых семей, было подразделение их на нормы публичного и частного права^[78].

Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, которое унаследовало от него не только основополагающие институты, доктрины и принципы, но и классификацию норм права на нормы публичного и частного права^[79].

Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что и в самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития, в классический период, когда римские юристы стали проводить более или менее четкое различие между jus publicum (правом государства и сообщества), с одной стороны, и jus privatum (правом индивидов) — с другой. Причем для римских юристов и их последователей деление права на публичное и частное не только имело чисто техническое преимущество, но и обладало огромной практической значимостью^[80].

По мере развития романо-германского права совершенствовалась «тематика» разделения правовых норм на нормы публичного и частного права, создавались новые и модернизировались старые публичноправовые и частноправовые доктрины.

В настоящее время, по данным западных исследователей, насчитывается около двух десятков разного рода доктрин, касающихся подразделения норм на нормы публичного и частного права^[81]. В центре внимания данных доктрин находятся вопросы определения и уточнения критериев классификации, характера соотношения системы норм публичного и частного права, установления типичных для публичного и частного права субъектов и объектов права, вопросы интерпретации содержания и толкования норм публичного и частного права и др.^[82]

Несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многими учеными к более четкому разграничению публичного и частного права и их самоопределению, многие проблемы классификации норм на публичные и частные в рамках романо-германского права остаются нерешенными. На это в юридической литературе периодически обращается внимание.

Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и частное право — это «не две разные правовые системы», а одна, в рамках которой проводится классификация норм, некоторые авторы обращают особое внимание на то, что между публичным и частным правом никогда не было и в принципе не может быть раз и навсегда установленной границы. Последняя в известной мере условна и довольно подвижна, поскольку публичное право нередко проникает в сферу частного права и наоборот^[83].

Разумеется, на процесс деления норм права на публичные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы. Этим, помимо доктринальных и прагматических причин, объясняется то, что в рамках одной и той же романо-германской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в разных странах к категории публично-правовых и частноправовых, далеко не одинаков. Например, в правовой системе Франции к публично-правовым дисциплинам обычно относятся: конституционное право, административное право, финансовое право и международное публичное право. К частноправовым дисциплинам относятся: собственно частное право (droit civil), коммерческое право, включающее также морское право (droit maritime), гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности (droit de propriete industrielle), право интеллектуальной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право, регулирующее отношения в угольной промышленности (droit minier), и международное статутное право^[84].

Классифицируя таким образом различные отрасли права и институты, специалисты в области французского права, как правило, при этом делают оговорки. В частности, поясняется: несмотря на то что уголовное право «по своей природе и характеру является публичным правом», по французской классификации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит множество положений, «направленных на защиту частноправовых интересов и отношений»^[85].

В отличие от этого в правовой системе Германии несколько иная картина^[86]. Согласно сложившимся здесь теории и практике к категории публично-правовых дисциплин относятся не только конституционное, административное, финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уголовное, уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное право, система правовых институтов и норм, опосредующих отношения сторон, возникающих в результате банкротства (Konkursrecht), церковное право (Kirchenrecht) и так называемое согласительное право (Freiwilli Gerichtsbarkeit)^[87].

Соответственно к частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие, как гражданское, коммерческое право, право компаний (Gesellschaftsrecht), право переговорного инструментария (Wertpapierrecht), право интеллектуальной собственности, патентное, торговое и международное частное право^[88].

Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, которые могут рассматриваться в одних отношениях как частноправовые дисциплины, а в других — как публично-правовые, то их обычно не относят ни к тем, ни к другим^[85].

Следует заметить, что в рамках романо-германского права французский и немецкий варианты классификации институтов, отраслей и норм права на публично-правовые и частноправовые являются типичными. По их образцу проводится классификация в других странах.

Так, «немецкая схема классификации» воспринимается в качестве своеобразного образца в таких, например, странах, как Австрия, Италия, Испания, Швейцария и «большинство других европейских стран»^[90], французский вариант подразделения права на публично-правовые и частноправовые дисциплины широко используется, в частности, в правовых системах Бельгии и Нидерландов.

Указывая на особенности классификации правовых институтов, отраслей и норм на публично-правовые и частноправовые в различных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, необходимо обратить внимание на два следующих обстоятельства: 1) при всей неодинаковости вариантов классификации в различных правовых системах романо-германского права наблюдается рост общей тенденции усиления роли публичного права за счет ослабления частного права, тенденции «публицизации» частного права, нарастающей трансформации различных отраслей, институтов и норм права в соответствующие феномены публичного права (tout devient droit public)^[91]; 2) хотя процесс деления отраслей, институтов и норм права на публичные и частные в настоящее время свойствен не только романо-германскому праву, но и другим правовым семьям, в условиях романо-германского права он значительно отличается по своим характеру и последствиям от процессов классификации, происходящих в этих правовых семьях, прежде всего в системе общего права^[92].

Принципиальное различие при этом заключается в первую очередь в том, что в романо-германской правовой семье по сравнению с англосаксонским правом процесс классификации права на публичное и частное носит «более глубокий и более четкий характер»^[93].

В системе общего права, особенно английского, подразделение права на публичное и частное имеет в основном академический характер и значение. Основным следствием его является лишь то, что «в случае возникновения спора (дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида появляется возможность одновременного использования для защиты своих интересов средств из арсенала частного права»^[25].

В системе романо-германского права, напротив, классификация отраслей, институтов и норм на публичные и частные имеет не только академический, но и практический характер. Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что в странах романо-германского права существуют даже «две различные иерархии судебных органов, каждая из которых действует соответственно в системе публичного и частного права»^[25]. При этом имеется в виду прежде всего система арбитражных судов и судов общей компетенции, рассматривающих наряду с гражданскими исками уголовные и административные дела.

В-пятых, важной отличительной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодифицированный характер. В отличие от других правовых семей, где кодификации также подверглись значительные правовые массивы, кодификация романогерманского права выделяется тем, что она: а) имеет более глубокие и более прочные исторические корни; б) проявляется как своеобразная юридическая техника, которая позволила осуществить на европейском континенте «замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества»^[96]; в) имеет нелокальный, а глобальный характер, охватывая практически все отрасли и институты права; г) имеет собственную идеологию.

Суть последней исторически заключалась в том, как это особенно ярко было видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы, в корне преобразуя, а зачастую и аннулируя все ныне существующее и ранее существовавшее право, создать новую правовую реальность, установить новый правовой порядок, который бы воплощал в себе идеал построения единого национального государства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся обществом и новой системой управления страной.

Эта идеология в теоретическом плане отражала господствовавшую в тот период в Западной Европе «философскую веру в благоразумие права», хотя в реальности все выглядело зачастую наоборот. Создававшиеся кодексы, призванные символизировать веру в «благоразумие прав», равно как и олицетворять «новый правовой порядок», нередко «вбирали в себя значительные массивы существующего в изначальном виде законодательства» и далеко не всегда, как это официально декларировалось, строились на радикальных доктринах и идеях.

Тем не менее следует отметить, что кодификация права, начавшаяся в странах Западной Европы в раннее Средневековье и продолжающаяся по сей день, оказала огромное влияние на характер и процесс развития романо-германского права, во многом предопределила важнейшие тенденции его эволюции. При этом речь идет не только о масштабных кодифицированных актах, сопутствовавших Кодексу Наполеона и оказавших значительное воздействие на процесс развития романо-германского права в данный период, таких как Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Кодекс коммерческого права 1807 г., Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы 1810 г.^[97] Имеются в виду также и многочисленные кодифицированные акты в области трудового, транспортного, природоохранного и других сфер права, принятые в гораздо более поздний период в странах романогерманского права, особенно во Франции^[98].

Значительная роль каждого из них, как и кодификации в целом, заключалась в том, что они положили конец «достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшим практике»^[99].

Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторону, но и определенные недостатки. Суть их усматривается различными авторами в основном в том, что она: а) с самого начала упустила из виду сложившуюся на Западе в течение ряда веков университетскую традицию, которая заключалась в «стремлении обучить поискам справедливого права, предложить право-образец, а не систематизацию или комментарии права той или иной страны или области»^[100]; б) вопреки идее, которая вдохновляла на создание кодексов, способствовала «юридическому позитивизму, усиленному национализму». С принятием многочисленных кодексов юристы стран романо-германского права «стали считать правом их национальное право». Они «занялись своими кодексами» и перестали видеть, что по своему существу настоящее право как «норма общественного поведения» является наднациональным правом^[101].

Наряду с названными отличительными признаками романо-германское право имеет другие особенности. В их числе можно назвать относительно самостоятельный характер гражданского и коммерческого права, с момента их возникновения и последующего развития четко проводимое различие между тем и другим^[102].

В системе романо-германского права изначально были весьма важные, порожденные главным образом сильным влиянием на него римского права причины «для проведения четкого различия между гражданским правом, с одной стороны, и коммерческим — с другой»^[103]. Во Франции и в некоторых других странах континентального права это привело к возникновению особых коммерческих судов и созданию кодифицированных актов коммерческого права^[104].

Романо-германское право выделяется среди других правовых семей также тем, что в его системе доминирует как особая отрасль права торговое право; в большинстве стран этой правовой семьи наряду с гражданскими кодексами существуют торговые кодексы. Такие кодексы имеются во Франции (1807 г.), в Бельгии (1807 г.), Испании (1829 г., переработан в 1885 г.), Нидерландах (1838 г.), Австрии (1862 г.), Германии (1897 г.) и др.^[105]

Названные особенности романо-германского права не являются исчерпывающими. Тем не менее они дают общее представление об этой старейшей правовой семье и ее источниках.

• [1] См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.М., 1998; Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996; Саидов А. X.Сравнительное правоведение. Ташкент, 1999; Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М., 2001; и др.
• [2] См.: Person Е. Law for European Business Studies. L., 1994. P. 19.
• [3] См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.М., 1998. С. 29.
• [4] См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). С. 51—60.
• [5] См., например: Bell J. English Law and French Law — Not so Different? // CurrentLegal Problems. 1995. Vol. 48. Part 2. P. 63-101.
• [6] Cm.: An Introduction to Legal Systems / ed. by У. Derett. N. Y., 1978. P. 3—24.
• [7] См.: Юдовская А. Я. Эволюция права в государствах Европы и Америки (VII—XX вв.). СПб., 1996; Топорнин Б. Н. Европейское право. М., 1999; Правовые системыстран мира: энциклопедический справочник / отв. ред. А. Я. Сухарев. М., 2000.
• [8] См.: Монтескье Ш. О духе законов. М., 1954.
• [9] См.: Chestennan М. Contempt: in the Common Law, but Not the Civil Law //International and Comparative Law Quarterly. 1997. No. 3. P. 521—560.
• [10] Bell J. Op. cit. Р. 63-64.
• [11] См.: New Perspective for a Common Law // International and Comparative LawQuarterly / ed. by M. Cappelletti. Leyden, 1997. Part 4. P. 745—760.
• [12] Цвайгерт К., КетцХ. Указ. соч. С. 177.
• [13] См.: Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison //The American Journal of Comparative Law. 1966—1967. Vol. 15. P. 420.
• [14] Cm.: Caenegem R. Civil Law and Common Law: the Twain that Seldom Met // Anglo-Saxon et droit continental. P., 1995. P. 3—11.
• [15] Cm.: Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford, 1992. P. 1 — 13; Green-Gonas C.The Scandinavian Legal System // Comparative Juridical Review. 1990. Vol. 27. P. 4—21;Poyhonen J. An Introduction to Finnish Law. Helsinki, 1993. P. 3—26.
• [16] Merryman J. Op. cit. Р. 2.
• [17] Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 104.
• [18] Там же. С. 104—105.
• [19] Там же. С. 105.
• [20] См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). С. 40.
• [21] Цвайгерт К., КетцХ. Указ. соч. С. 204.
• [22] См.: DainowJ. Op. cit. Р. 420.
• [23] См.: Cruz Р. de. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 41—43.
• [24] Dainow J. Op. cit. P. 420.
• [25] Ibid.
• [26] См ..Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). С. 53—57.
• [27] Там же. С. 56.
• [28] Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Указ. соч. С. 32.
• [29] Там же.
• [30] Там же.
• [31] См.: Юдовская А. Я. Указ. соч.
• [32] Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право).С. 57-58.
• [33] Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Указ. соч. С. 33.
• [34] См.: Schiitze R. European Constitutional Law. Cambridge, 2012. P. 53—78.
• [35] См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). С. 59, 60.
• [36] См.: Pearson Е. Law for European Business Studies. L., 1994. P. 19, 20.
• [37] См.: Льоренте X. Критическая история испанской инквизиции. М., 1936. Т. 1.С. X—XV.
• [38] См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). С. 83, 84.
• [39] См.: Glendon М., Gordon М., Osakwe С. Comparative Legal Traditions in a Nutshel. Texts,Materials and Cases on the Civil and Common Law Traditions. St. Paul, 1994. P. 52—54.
• [40] См.: Chloros A. Common Law, Civil Law and Socialist Law: Three Leading Systems ofthe World, Three Kinds of Legalthought // The Cambrian Law Review. 1978. No. 1. P. 11—26; Wieaker F. Foundations of European Legal Culture // The American Journal ofComparative Law. 1990. Vol. 38. P. 1—29; Jibson J. The Legal Cultures of Europe // Law andSociety. Review. 1996. No. 1. P. 55—82; Jessner W., Hofland A., Varga C. European LegalCultures. Sydney, 1996. P. 493—506.
• [41] Cm.: Grossfeld B. Op. cit. P. 43.
• [42] Саидов А. X. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент,1988.С. 73.
• [43] Cruz Р- de. A Modern Approach to Comparative Law. P. 4.
• [44] Watson A. The Making of the Civil Law. N. Y., 1975. P. 4.
• [45] Cm.: Cruz P. de. A Modern Approach to Comparative Law. P. 73—82.
• [46] См.: Koschaker N. Europa und das romische Recht. Bonn, 1953. S. 3—75.
• [47] Цвайгерт К., КетцХ. Указ. соч. С. 205.
• [48] См.: KoblerG. Bilder aus der deutschen Rechtsgeschichte. Munich, 1988.
• [49] См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 205.
• [50] См.: Zweigert К., Kotz Н. Op. cit. Р. 138-147.
• [51] Foster N. German Law and Legal System. Mayfield, 1993. P. 14.
• [52] См.: Foster N. Op. cit. Р. 14.
• [53] Ibid. Р. 14, 15.
• [54] См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.
• [55] Там же.
• [56] Там же. С. 24.
• [57] См.: Foster N. Op. cit. Р. 15—18.
• [58] См.: Wolff Н. Roman Law: a Historical Introduction. N. Y., 1951.
• [59] См.: KoschakerN. Op. cit. S. 70-75, 113.
• [60] См.: Buckland N., McNair J. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. 3—18.
• [61] Glendon M., Gordon M., Osakwe C. Op. cit. P. 137.
• [62] Cm.: Harris D., Та lion D. Contract Law Today: Anglo-French Comparisons. Oxford,1989. P. 6-9.
• [63] См.: David R. Englisch Law and Freeh Law. L., 1980. P. 56—84.
• [64] Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 78.
• [65] Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Указ. соч. С. 78.
• [66] Там же.
• [67] Там же.
• [68] Там же. С. 69.
• [69] См.: Dickson В. Introduction to French Law. Glasgow, 1994. P. 13—18.
• [70] Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право).С. 112.
• [71] См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 70.
• [72] См.: Мепутап J. Op. cit. Р. 21—25.
• [73] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 70—71.
• [74] См ..Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 70.
• [75] См.: Interpreting Statutes: a Comparative Study / eds. by D. MacCornick, R. Summers.Aldershot, 1991.
• [76] Тихомиров Ю. А. Публичное право. С. 55.
• [77] См.: ГоибархА. Г. Основы частного имущественного права. М., 1921 С. 35—68.
• [78] См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. P. 15.
• [79] Cm.: Kaser N. Dasromishe Privatrecht. Munich, 1955. S. 18—46.
• [80] Cm.: Schulz E. Principles of Roman Law. Oxford, 1936. P. 34—55.
• [81] Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. P. 22—24.
• [82] Ibid. P. 22—46. Также см.: Burckhardt T. Methode und System des Rechts. Zurich,1936. S. 146-180.
• [83] См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. P. 42.
• [84] Cm.: Nouveau Repertoire de droit II // Droit, 1963. No. 15—20. S. 252—254.
• [85] International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. P. 21.
• [86] Cm.: Rehfeldt K. Einflihrung in die Rechtswissenschafit. Berlin, 1982. S. 175—179.
• [87] Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. 11. P. 21.
• [88] Cm.: EsserG. Einfuhrang in die Grundbegriffe des Rechts und Staates. Vienna, 1949.S. 233-235.
• [89] International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. P. 21.
• [90] Ibid. P. 22.
• [91] См.: Ripert К. Le declin du droit. P., 1949. P. 3—21.
• [92] Cm.: David R. Op. cit. P. 182-196.
• [93] Cm.: Cruz P. de. A Modern Approach to Comparative Law. P. 42.
• [94] Ibid.
• [95] Ibid.
• [96] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 49.
• [97] См.: Cruz Р- de. A Modern Approach to Comparative Law. P. 26.
• [98] Cm.: Handbuch des franzusischen Rechts. Berlin, 1927. S. 83—136.
• [99] Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 50.
• [100] Там же. С. 50-51.
• [101] Там же. С. 51.
• [102] См.: Glendon М., Gordon М., Osakwe С. Op. cit. Р. 49.
• [103] Cruz Р- de. A Modern Approach to Comparative Law. P. 43.
• [104] См.: Pearson Е. Op. cit. Р. 19.
• [105] См.: Саидов А. X. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988. С. 82, 83.