Соотношение прецедента с другими источниками права

Выполняя реальные регулятивные функции в пределах романогерманского права, прецедент находится в постоянной связи с другими источниками права.

В первую очередь это касается его взаимоотношения с законом, в соответствии с которым обычай по общему правилу возникает, на основе и в рамках которого он функционирует.

Это происходит не только тогда, когда суд толкует или применяет закон, но и тогда, когда он творит нормы права.

Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и «осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм». Кроме того, следует принимать во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе как «на основе идей и принципов, нашедших свое отражение в действующем законодательстве»^[1].

В силу этого, как резонно утверждает Р. Давид, роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи «может быть уточнена лишь в связи с ролью закона».

Учитывая современное стремление юристов всех стран «опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона».

И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают «наличие у них власти по созданию правовых норм». Они «упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает»^[2].

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридическому менталитету» закон неизменно находится на первом месте по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль^[3].

Наряду с законом тесная связь прецедента как источника права в пределах романо-германской правовой семьи прослеживается с обычаем, которому, согласно установившейся градации отдается (по крайней мере теоретически) приоритетная роль.

Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, Греции и Дании) во всех тех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципами справедливости. При этом считается, что создается особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как вытекало бы из традиционной логики, а обычного права^[4].

Если нижестоящие суды Дании в течение длительного времени следуют определенным решениям Верховного суда страны, эти решения постепенно превращаются в акты, формирующие объективное право. При этом они, будучи уважаемыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживаемыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся актами обычного права^[5].

Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении прецедента и обычая наблюдается в других странах.

Говоря о взаимосвязи и взаимодействии прецедента с другими источниками романо-германского права, нельзя обойти вниманием его прямую и обратную связи с доктриной. Ибо на основе и под воздействием последней в процессе осуществления судебной деятельности развивается прецедент. В свою очередь, на базе судебного и административного прецедентов, точнее на основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента, создается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина.

Во избежание неточностей в процессе рассмотрения взаимосвязи и взаимодействия прецедента с доктриной и недопонимания в этом вопросе следует отметить следующее. Несмотря на то что во многих странах романо-германского права в системах правовых источников этих стран доктрина занимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее она подобно прецеденту формально не признается в качестве источника права, а рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный элемент.

В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин «доктрина» употребляется в самом широком смысле — как: а) учение, философско-правовая теория; б) мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) комментарии различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различных нормативных правовых актов^[6].

Не будучи признанной в качестве формального источника романо-германского права, доктрина в то же время оказывает огромное влияние не только на правоприменителя и интерпретатора действующего права, но и на законодателя. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Доктрину зачастую используют высшие судебные инстанции при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права.

Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс оказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не регулируются с помощью норм права, или опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Обращение к доктрине в рамках романо-германского права наблюдается и во многих других случаях. Исследователями данной правовой семьи не без оснований отмечается, что для судей континентального права обычным является обращение в процессе судебных разбирательств к мнению других юристов, выраженному в общетеоретических трудах по праву или же в специальных трактатах, комментариях к различным кодексам, монографиях и статьях^[7].

Причины такого обращения вполне очевидны, ибо доктрина, «очень важный и весьма жизненный источник права», выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разностороннюю роль.

Последняя проявляется, в частности, в том, что: а) «...именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель»; б) именно доктрина наряду с другими факторами оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения»^[8].

Степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся академические мнения и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, «практических аспектов права»^[9], в то время как в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам академического, нежели доктринам прагматического плана^[10]. В иерархии юридических профессий этих стран «наиболее почетные позиции» во Франции занимают «видные судьи», тогда как в Германии и Италии пальма первенства принадлежит «хорошо известным» профессорам права и научным работникам^[11].

Несмотря на подобные различия в разных странах и национальных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источник права, будучи тесно связанной с прецедентом и другими источниками права, неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.

• [1] National Reports. Vol. I. P. 161.
• [2] Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право).С. 143.
• [3] См.: Merry man J. Op. cit. P. 22—24.
• [4] Cm.: Introduction to Greek Law / eds. by K. Kerameus, P. Kozyris. P. 15.
• [5] Cm.: Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyears / eds. by M. Chorus, P. Gerver,E. Hondius, А. Koekkoek. P. 16.
• [6] См.: Introduction to Swiss Law / eds. by F. Dessemontet, T. Ansay. P. 8; Introduction toGreek Law / eds. by K. Kerameus, P. Kozyris. P. 15.
• [7] См.: Pearson Е. Op. cit. Р. 25.
• [8] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 106.
• [9] См.: Dickson В. Op. cit. Р. 13.
• [10] См.: Cruz Р. de. A Modern Approach to Comparative Law. P. 62.
• [11] Ibid.