Правовое регулирование внешней трудовой миграции

Начало правовому регулированию вопросов внешней трудовой миграции в России положил Указ Президента РФ от 16 декабря 1993 г. № 2146, утвердивший Положение о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы. Документом устанавливались условия и порядок выдачи разрешения предприятиям на привлечение в Россию иностранной рабочей силы и подтверждалось право иностранных граждан трудиться на территории РФ.

В целом регулирование внешней трудовой миграции можно разделить на две сферы. Первая — это соблюдение собственно иммиграционного законодательства России: правил въезда, миграционного учета, пребывания и т. д. Вторая — социально-экономическая — затрагивает социально-трудовые отношения, вопросы регулирования рынка труда и занятости, социальных гарантий и проч. То обстоятельство, что Федеральная миграционная служба (ФМС России) по своей сути является силовым ведомством, контролирующим соблюдение федерального миграционного законодательства, а регулирование социально-трудовых отношений относится к компетенции служб занятости, определенным образом усложняет ситуацию с занятостью мигрантов, несмотря на то, что миграционная составляющая входит в компетенцию ряда министерств и ведомств.

Трудовые отношения иностранцев регулируются российским трудовым законодательством, в том числе Трудовым кодексом РФ (ТК РФ), а также положениями межгосударственных соглашений

Российской Федерации с зарубежными странами. Имеются также специальные нормативные акты, регламентирующие привлечение и порядок трудоустройства иностранцев, специально прибывающих для работы в России.

Однако в Трудовом кодексе РФ — основном кодификационном акте по регулированию трудовых отношений в стране — не отражены особенности регулирования труда иностранных работников. В ст. 11 ТК РФ лишь упоминается о распространении его норм на трудовые отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. При этом Кодекс оставляет вне сферы своего регулирования вопросы социальных гарантий для иностранных работников, отдавая это на усмотрение предпринимателей.

На иностранных работников распространяются общие положения трудового законодательства РФ: право на оплату труда, право на отдых, право на охрану труда, право на социальные пособия и т. п. Трудовые мигранты пользуются в России социальным страхованием и социальным обеспечением (кроме пенсионного) в соответствии с законодательством РФ, если иное не предусмотрено специальным соглашением. Законодательством РФ иностранным работникам в России гарантируется медицинское обслуживание за счет работодателя (нанимателя) на одинаковом уровне с гражданами РФ¹.

Вопросы пенсионного обеспечения в Российской Федерации работников — граждан СНГ и членов их семей регулируются Соглашением о гарантиях прав граждан государств — участников СНГ в области пенсионного обеспечения от 13 марта 1992 г.^{[1] [2]} и (или) двусторонними соглашениями.

Иностранные граждане пользуются в России правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, установленных федеральным законодательством. В сфере трудовых отношений исключением из общих правил правового регулирования является установление общей доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами в различных отраслях экономики (торговля, фармацевтика).

Действующим российским законодательством предусмотрен ряд ограничений относительно сфер занятости иностранных граждан в некоторых видах трудовой деятельности: они не могут находиться на муниципальной службе, состоять на государственной службе, на службе в органах милиции, занимать должности судьи, прокурора, следователя, нотариуса, адвоката, входить в летный состав гражданских воздушных судов и морских судовых экипажей.

Следует отметить, что в российском законодательстве отсутствует используемый в международных правовых документах термин «трудящийся мигрант», соответственно, не раскрыто и содержание этого понятия. Взамен используются термины «иностранный работник», «трудовая деятельность иностранных работников».

В настоящее время базовым законом, регулирующим на федеральном уровне вопросы привлечения и использования иностранной рабочей силы, является Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Названный Закон под иностранным работником понимает иностранного гражданина, временно пребывающего в Российской Федерации и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность — работу на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). При этом данный Закон не относит к категории иностранной рабочей силы иностранного гражданина, зарегистрированного в России в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» регламентирует порядок участия иностранных граждан в трудовых отношениях на территории РФ (ст. 13 и 18). До принятия поправок в указанный Закон иностранец мог выступать субъектом трудовых правоотношений в России лишь при условии обращения работодателя в соответствующий государственный орган за разрешением использовать труд мигрантов (обращение самого работника исключалось). Иначе говоря, Закон частично ограничивал правосубъектность мигранта и противоречил принципу сохранения «национального режима» для иностранных граждан на территории России. Кроме того, нормы Закона ограничивали свободу передвижения работника-мигранта (п. 2 ст. 11; п. 5 ст. 13), «привязывали» мигранта к работодателю (п. 2 ст. 18) и способствовали тому, что мигрант попадал в полную от него зависимость: он не мог сменить место работы, найти для себя более подходящие условия труда и т. п. Эта зависимость создавала предпосылки для применения работодателем дискриминационных практик с точки зрения как трудовых, так и межличностных отношений. Все это противоречило конституционным принципам свободы труда (ст. 37) и свободы каждого, кто законно находится на территории России, передвигаться и выбирать место пребывания и жительства (ст. 27), что фактически способствовало исключению трудовых отношений иностранцев из правового поля.

Поправки в данный Закон сняли эти вопросы, однако нормы с отмеченными недостатками действовали в течение длительного времени: с 1 ноября 2002 г. по 15 января 2007 г.

Тем не менее и до настоящего времени не ликвидирован ряд других дискриминационных норм и пробелов в правовом регулировании этой области. В частности, в названном Законе отсутствуют положения, которые регулировали бы условия и порядок заключения с иностранным работником срочного трудового договора. В силу ограниченности срока пребывания иностранного работника в стране трудовой договор с таким лицом фактически является срочным. Норма же данного Закона (п. 2 ст. 32) предоставляет работодателю право ходатайствовать об аннулировании выданного разрешения на работу в случае нарушения иностранным работником условий трудового договора, что ставит его в неравное положение с другими работниками.

Правильно отмечает Л. В. Андрейченко, что данный Закон не был приспособлен для решения задач трудовой деятельности мигрантов в России, в результате чего в настоящее время в него включено значительное количество процедурных норм (что не характерно для статутного акта), а также норм, выходящих за рамки обозначенного в его названии предмета регулирования¹. В то же ^[3]

время, несмотря на такое расширение сферы правового регулирования, данный Закон не обеспечивает комплексного регулирования отношений, связанных с привлечением и использованием иностранной рабочей силы. Регламентация ряда вопросов не нашла конкретизации и развития в подзаконных актах.

Эти обстоятельства определили внесение в конце 2006 г. существенных поправок в текст Закона, а также принятие в 2006—

• 2007 гг. специальных постановлений Правительства РФ по вопросу привлечения и использования иностранной рабочей силы, в частности: от 15 ноября 2006 г. № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации» (утратило силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 17 ноября 2010 г. № 925); об утверждении квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу на соответствующий год, в частности: от 29 декабря 2007 г. № 982, от 7 ноября
• 2008 г. № 835, от 28 ноября 2009 г. № 962. Так, на 2010 г. была утверждена квота на выдачу 1 944 356 разрешений на работу.

Вступившие в силу 15 января 2007 г. Федеральный закон от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» и № 110-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации”» значительно упростили процедуры учета мигрантов, а также процесс оформления документов на право трудовой деятельности для иностранных работников, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы. Это особенно важно, если учесть, что основным источником компенсации убыли трудоспособного населения Российской Федерации является трудовая миграция из государств — участников СНГ, миграционные потоки которых доминируют в общем миграционном объеме.

Принятые меры позволили увеличить объем привлечения иностранных работников: по итогам 2007 г. — первого года действия нового законодательства — число иностранных граждан, имеющих право работать на законных основаниях, возросло в четыре раза, а количество выданных разрешений на работу превысило 2,1 млн¹.

В последние годы был разработан и принят ряд других нормативных правовых актов, направленных на регулирование трудовых миграционных процессов на основе соответствующих межгосударственных соглашений с государствами — основными импортерами иностранной рабочей силы в Россию. Эти меры также способствовали увеличению объемов принимаемых иностранных работников.

Были внесены также изменения и дополнения в Кодекс РФ об административных правонарушениях, Уголовный и Уголовнопроцессуальный кодексы РФ, Трудовой кодекс РФ, направленные на усиление ответственности за нарушение работодателями, заказчиками работ (услуг) установленного порядка привлечения и использования труда иностранных работников, а также за несоблюдение самими иностранными работниками правил пребывания на территории РФ.

Так, 5 ноября 2006 г. был принят Федеральный закон № 189-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (в части усиления ответственности за нарушение порядка привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства)», предусматривающий в том числе и превентивное воздействие на работодателей, привлекающих и использующих труд иностранных работников в нарушение установленных правил. Согласно ст. 18.15 КоАП РФ незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 25 тыс. до 800 тыс. руб. либо административное решение о приостановлении их деятельности на срок до 90 суток. В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности двух и более иностранных работников установленная административная ответственность наступает в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Кодекс РФ об административных правонарушениях также устанавливает ответственность за незаконное осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации для иностранного гражданина или лица без гражданства: осуществление трудовой деятель- ^[4]

ности без разрешения на работу влечет наложение административного штрафа в размере от 2 тыс. до 5 тыс. руб. с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового (ст. 18.10).

Федеральными законами о миграционном учете и о внесении изменений в Закон о правовом положении иностранных граждан значительно упрощены процедура постановки иностранных граждан на миграционный учет и порядок получения разрешения на осуществление трудовой деятельности в России. Закон о миграционном учете явился первым шагом к созданию системы достоверной статистики пребывания в России иностранных граждан и более качественного иммиграционного контроля. С 15 января 2007 г. предусматривается уведомительный порядок регистрации иностранных граждан вместо существовавшего ранее разрешительного, который многие правозащитники называли разновидностью форм крепостного права.

Отдельные категории трудовых мигрантов получили возможность самостоятельно, без участия работодателя оформлять разрешительные документы.

Упрощены процедуры, связанные с получением статуса временно проживающего в Российской Федерации и трудоустройством иностранных граждан на территории РФ.

Закон о правовом положении иностранных граждан дополнен ст. 18¹ «Особенности регулирования рынка труда иностранных работников», которая предусматривает:

• — ежегодное определение потребности в привлечении иностранных работников, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации;
• — оценку эффективности использования иностранной рабочей силы, вклада иностранных работников в социально-экономическое развитие субъектов РФ.

Правительству РФ предоставлено право устанавливать квоты на выдачу иностранным гражданам, прибывшим в безвизовом порядке, разрешений на работу как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ. При этом указанные квоты не распространяются на иностранных граждан — квалифицированных специалистов, трудоустраивающихся по имеющейся у них профессии (специальности) в соответствии с утверждаемым перечнем профессий (специальностей, должностей).

Вступивший в силу 1 июля 2010 г. Федеральный закон от 19 мая 2010 г. № 86-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» свидетельствует о либерализации и дальнейшем развитии гуманистических начал миграционного законодательства. Они нацелены в первую очередь на решение двух проблем: привлечение высококвалифицированных специалистов для модернизации экономики и восполнение существующего правового пробела в урегулировании занятости мигрантов у частных лиц. Законом для высококвалифицированных специалистов предусматриваются льготы: применение ставки налогообложения 13% (как для россиян); предоставление вида на жительство для них и членов их семей на срок действия трудового договора и другие преференции. Предусматривается введение патента (ежемесячного платежа) для мигрантов, занятых у работодателей — частных лиц. Оплата патента — своего рода авансовая форма уплаты иностранным гражданином налога на доходы физических лиц. Ожидается, что реализация данного Закона позволит «вывести из тени» около 3 млн иностранных работников, занятых у физических лиц, и обеспечит дополнительные поступления в бюджеты субъектов РФ (заметим, что до настоящего времени налог на доходы с указанных лиц не взимался).

Имеются все основания полагать, что в российской миграционной политике будет преобладать дифференцированный подход к мигрантам. Так, в сфере трудовой миграции на 2010 г. была поставлена задача создания максимально комфортных условий (что касается въезда, пребывания и осуществления трудовой деятельности) для квалифицированных специалистов как из «визовых», так и из «безвизовых стран», а также для иностранных компаний- инвесторов. Как отмечалось на Петербургском международном экономическом форуме, состоявшемся в июне 2010 г., наличие иностранных специалистов является одним из критериев, по которым комиссия по модернизации отбирает инновационные проекты, представленные бизнесом. Делается ставка и на возвращение в Россию талантливых, небедных и предприимчивых соотечественников.

Несмотря на то что в последние годы миграционное законодательство динамично развивается — от запретов и ограничений в сторону расширения легитимного пространства миграции, процесс нормотворчества в данной сфере общественных отношений далек от завершения. Миграционное законодательство нуждается в дальнейшем развитии и совершенствовании с точки зрения как формы, так и содержания. Так, в законах имеет место разнобой в применении терминов, достаточно разнопланова и вместе с тем ограничена правовая типология субъектов миграции, отсутствуют определения терминов «мигрант», «иммигрант», «эмигрант», «трудящийся мигрант». Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» подразделяет находящихся на территории России иностранных граждан исходя лишь из временной категории: временно пребывающие; временно проживающие; постоянно проживающие иностранные граждане. Отсутствуют легальные дефиниции целого ряда понятий, например «миграционные процессы», «незаконная миграция», «незаконный мигрант».

Проведенный анализ правовой ситуации в области трудовой миграции позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на всю актуальность и злободневность проблем внешней трудовой миграции, в российском законодательстве нет специального (сводного) федерального законодательного акта, который устанавливал бы правовые, экономические и социальные основы внешней трудовой миграции, регулировал положение и права трудящихся-ми- грантов. Часть норм, имеющих непосредственное отношение к миграционным процессам, зафиксирована в нормативных актах, принадлежащих другим отраслям права, что затрудняет их восприятие как целостной системы, регламентирующей отношения участников миграционных процессов, в том числе трудовой миграции. Реализация прав и обязанностей иностранных работников и работодателей в силу такой специфики и усложненности миграционного законодательства зачастую невозможна без получения ими дополнительных разъяснений от органов исполнительной власти относительно порядка и содержания необходимых правовых процедур. При этом действующее законодательство содержит крайне мало норм, касающихся предоставления социальной помощи, содействия в социокультурной адаптации и интеграции трудовых мигрантов в принимающее общество.

В связи с этим представляется целесообразным наряду с возможным внесением дополнений в Трудовой кодекс РФ, касающихся особенностей регулирования труда иностранных работников, принятие отдельного федерального закона, в комплексе регулирующего вопросы внешней трудовой миграции. Принятие такого акта позволило бы систематизировать законодательство в сфере трудовой миграции, исключить неясности и противоречия и явилось бы шагом к кодификации миграционного законодательства в целом.

Следует также признать необходимость усиления социально-гуманитарной составляющей действующего в стране миграционного законодательства — обогащения и совершенствования системы защиты прав всех категорий мигрантов.

России предстоит выработать сбалансированную и цельную миграционную политику, при которой наряду с решением задач иммиграционной политики — задач государства, связанных с приемом и пребыванием на его территории иммигрантов, не оставались бы в стороне вопросы внутренней миграции. Ибо в настоящее время разработке политики в области внутренней миграции уделяется недостаточно внимания.

Финансово-экономический кризис заставил по-новому взглянуть на внутрироссийскую миграцию. Как ожидается, ее удельный вес в будущем будет возрастать. В этих условиях, говорилось в Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 5 ноября 2008 г., встает задача создания условий для трудовой мобильности российских граждан. Социальное государство призвано создать систему экономических механизмов, стимулирующих перемещение трудовых ресурсов. Это могут быть налоговые льготы, социальные льготы, кредиты на приобретение жилья и т. д. Такие меры миграционной политики и рациональны с точки зрения социальной политики, и в то же время отвечали бы насущным интересам людей, стремящихся найти свое место в меняющейся структуре экономики страны.

Вступление в силу в 2007 г. нового миграционного законодательства в Российской Федерации ознаменовало собой коренной переворот в миграционной политике — от рестриктивной и сдерживающей до либеральной и уведомительной.

Уже первый, 2007 год применения нового миграционного законодательства принес видимые положительные результаты: в четыре раза выросло число легальных мигрантов; сократилось число выдворений; получены точные данные о количестве прибывающих в Россию мигрантов; в 2,5 раза возросло число зарегистрированных трудовых мигрантов; за счет мигрантов в 2,5 раза возросла налогооблагаемая база.

Ценность нового законодательства состоит также и в том, что оно предоставило трудящемуся-мигранту определенную свободу выбора места работы: мигрант получил право уволиться и перейти на новое, более привлекательное место работы.

Вместе с тем сохраняется угроза возврата к прежней миграционной политике. В оппозиции к новому законодательству находятся работодатели, для которых вывод мигрантов «из тени» оборачивается снижением прибылей. Во многих регионах приняты законодательные акты, торпедирующие новое законодательство. Так, процесс легализации мигрантов обставлен минимумом документации, однако в некоторых регионах уже сегодня требуют до семи справок. Согласно опросам, треть управленцев в регионах возражали против введения нового либерального законодательства.

• [1] См.: Скачкова Г. С. Труд иностранцев в России: правовое регулирование: на-уч.-практ. пособие. М., 2006. С. 24.
• [2] Бюллетень международных договоров. 1993. № 4.
• [3] См.: Андрейченко Л. В. Развитие федерального законодательства в сфере трудовой иммиграции // Миграция в современной России: состояние, проблемы,тенденции: сб. науч. ст. / под общ. ред. К. О. Ромодановского, М. Л. Тюркина. М.,2009. С. 38-40.
• [4] См.: Итоги деятельности ФМС России за 2007 г. / под общ. ред. К. О. Ромодановского, М. Л. Тюркина. М., 2008. С. 14.