Фиксация результатов оперативно-розыскной деятельности с помощью следственных действий

Уголовно-процессуальное законодательство определяет результаты оперативно-розыскной деятельности как сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК России). Традиционно результаты ОРД рассматриваются как продукт оперативно-розыскных мероприятий, зафиксированный и документально оформленный исключительно в порядке, установленном Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности» и ведомственными нормативными правовыми актами оперативно-розыскных органов, издаваемых в соответствии с ч. 2 ст. 4 данного закона.

При таком понимании результатов ОРД вполне логичным воспринимается и суждение, что их фиксация должна протекать в правовом поле Закона об ОРД. С этим можно было бы согласиться, если бы упомянутый закон определял процедуру проведения ОРМ и порядок оформления их результатов, а порядок, как известно, предполагает вынесение (составление) определенных процессуальных (процедурных) правоприменительных актов. Но в Законе об ОРД мы не находим даже упоминания о видах и названиях документов, отражающих результаты оперативно-розыскного правоприменения[1].

Если обратимся к подзаконным нормативным правовым актам, в частности Инструкции о порядке представления результатов оперативнорозыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, то

2

обнаружим, что результаты ОРД представляются следователю, дознавателю или в суд в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 6). В связи с этим возникает вопрос: результаты ОРД содержатся только в рапорте и сообщении или и в иных носителях информации, приобщаемых к указанным документам (актах, справках, аудиовидеозаписях и др.)? По нашему мнению, в названной инструкции допущена неточность. Дело в том, что рапорт и сообщение носят производный характер и лишь в обобщенном виде отражают содержание документов, фиксирующих ход ОРМ и полученные при этом результаты. Что же касается первичных документов, то их форма (бланки, образцы, рекомендуемые образцы) регламентируется ведомственными нормативными правовыми актами, имеющими соответствующий гриф секретности (секретно, совершенно секретно). Причем между ведомствами, уполномоченными на осуществление ОРД, эти нормативные акты не согласовываются не только в части перечня и форм документов, но и процедуры проведения ОРМ[2]. Более того, не только в различных оперативно-розыскных органах, но даже в разных регионах «рождаются» отличные друг от друга методические рекомендации по проведению и документальному оформлению ОРМ, формируется обособленная следственносудебная и прокурорская практика, иногда игнорирующая требования ведомственных нормативных правовых актов. Например, в Омской области факт проведения оперативного эксперимента по требованию прокуратуры оформляется не актом, как это регламентировано наставлением об основах организации и тактики ОРД органов внутренних дел, а протоколом.

Итак, первая проблема, которую можно отнести к категории формально юридических, это отсутствие единого законодательно и подзаконно установленного порядка документального оформления результатов ОРМ.

Второй проблемой, которой уже частично коснулись, выступает неопределенность правового режима фиксации результатов ОРД и полномочий оперуполномоченного. Поясним ситуацию. Оперативно-розыскные мероприятия имеют разведывательно-познавательный характер и уже в силу этого осуществляются в активной форме, иногда с элементами принуждения, а также допустимого психологического и физического воздействия. Для того чтобы их результаты имели правовое значение и могли использоваться в процессе уголовно-процессуального доказывания, оперативно-розыскные мероприятия должны проходить с соответствующей фиксацией. Документальная фиксация хода ОРМ и полученных при этом результатов предполагает наличие определенной законом формы (процедуры), включающей в том числе и принуждение.

Особенность некоторых оперативно-розыскных мероприятий такова, что они только тогда имеют значение для уголовно-процессуального доказывания, когда их результат незамедлительно зафиксирован в установленной законом процедуре. Так, оперативный эксперимент практически всегда сопровождается осмотром (досмотром, обыском), изъятием (выемкой) предметов, веществ, денег, физическим задержанием заподозренного лица и доставлением в помещение правоохранительного органа. И здесь возникает главный вопрос, в каком правовом режиме должны осуществляться подобные принудительные действия: оперативно-розыскном, уголовно-процессуальном, административно-правовом (полицейском) или ином. В юридической литературе и методических рекомендациях представлены различные точки зрения и доводы в пользу каждого режима. Мы не будем перегружать работу сносками на научные источники: заинтересованному читателю они известны, а при необходимости он может самостоятельно их найти. Обратим лишь внимание на обозначенную проблему в контексте ст. 41 УПК России, согласно которой не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

Эта норма имеет диаметрально противоположные толкования, а в значении, придаваемой ей правоприменителем, создает серьезные проблемы при фиксации результатов ОРМ. Некоторые авторы расценивают ее как полный запрет на проведение каких-либо следственных действий и принятие процессуальных решений лицами, осуществлявшими (осуществляющими) по делу или проверочному материалу ОРМ[3]. П.В. Вдовцев утверждает, что «деятельность по производству неотложных следственных действий носит сугубо процессуальный характер, являясь частью расследования. Надлежащим субъектом расследования будет лицо, которое не связано и не было связано с проведением по данному делу ОРМ. С учетом этого лицо, проводящее (проводившее) ОРМ по уголовному делу, не может быть уполномочено проводить неотложные следственные действия по данному делу»[4].

М.А. Бородкин, критически оценивая ч. 2 ст. 41 УПК России, приходит к выводу, что лицо, осуществляющее оперативно-розыскные мероприятия, вправе производить по этому уголовному делу неотложные следственные действия по собственной инициативе, а также следственные и процессуальные действия по поручению следователя, что, по его мнению, является недопустимым и предлагает данную норму изложить в следующей редакции: «Не допускается возложение полномочий по проведению дознания, неотложных и иных следственных и процессуальных действий на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия»[5]. При этом каких-либо аргументов в пользу такой позиции не приводится.

Подобные суждения насаждаются в правоприменение, порождая уродливые формы и процедуры. Негласное табу на проведение сотрудниками оперативных подразделений следственных действий привело к тому, что в некоторых регионах стала культивироваться практика, когда лукаво «обходя» запрет, ОРМ проводят несколько оперуполномоченных (как правило, оперативный эксперимент или проверочную закупку), один из которых документально оформляет ход и результаты ОРМ, а другой (якобы не имеющий отношения к ОРД) - неотложные следственные действия. Этим как бы решается проблема разделения уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной функций. Таким путем правоприменителем обеспечивается формальное выполнение искаженно понимаемого нормативного требования, хотя плутоватость процессуальной формы налицо.

В качестве варианта решения проблемы разделения следственной и оперативно-розыскной функции при фиксации результатов ОРД предлагается привлечение следователя (дознавателя) к проведению оперативно-розыскных мероприятий в статусе участника, но не исполнителя[6]. На практике такой опыт известен и выглядит следующим образом: следователь принимает неофициальное, не отражаемое документально участие в планировании ОРМ, вместе с оперуполномоченными прибывает на место его проведения (например, оперативного эксперимента, проверочной закупки), ожидает момента завершения ОРМ, после чего проводит необходимые следственные действия (осмотр, выемку, обыск и др.). Естественно, здесь, как и в предыдущем случае, создается лишь только видимость обособленных и независимых процедур. Уязвимость такого подхода заключается не в каком-то серьезном противоречии с законом, а скорее в его несогласованности с устоявшимися уголовно-процессуальными традициями и теоретическими догмами. И как бы это не преподносилось, все-таки нужно признать, что речь идет об участии следователя в проведении ОРМ. Более того, если следовать такой логике, то на место проведения ОРМ следует доставлять судью (для немедленного вынесения постановления об ограничении конституционных прав граждан) и прокурора (для надзора за исполнением законов).

Существует и компромиссная точка зрения по вопросу процессуальной фиксации результатов и хода ОРМ. Так, Н.А. Аменицкая допускает проведение неотложных следственных действий оперуполномоченными, однако предлагает нормативно закрепить возможность усмотрения полномочным субъектом расследования принятия (или непринятия) полученных материалов в качестве доказательств с учетом проверки соблюдения требований ст. 75 и 89 УПК России[7].

Завершая краткий анализ авторских взглядов на способы правовой фиксации результатов ОРМ с учетом требований ч. 2. ст. 41 УПК России, перейдем к изложению своей, хотя, возможно, и не бесспорной, позиции. Представленные ранее суждения объединяет как минимум одно - отождествление предварительного расследования с проведением отдельных следственных действий. Вряд ли под этим имеется правовая почва. В обоснование сошлемся на правовую позицию, изложенную в решении Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 2016 № 22-0, согласно которой органу дознания и действующему от его имени должностному лицу, которое проводило или проводит по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, не запрещается принимать решение о возбуждении уголовного дела и проводить направленные на первоначальное закрепление следов преступления неотложные следственные действия при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, поскольку часть вторая статьи 41 УПК России, исключающая одновременное осуществление одним и тем же лицом процессуального расследования и оперативно-розыскной деятельности, распространяется лишь на дознавателей и проведение ими дознания в предусмотренном главами 32 и 32.1 УПК России порядке, которое сопряжено с принятием по уголовному делу процессуальных решений о привлечении определенных лиц к уголовной ответственности[8].

С таким подходом согласуется и позиция Верховного Суда Российской Федерации, который в определении от 7 декабря 2011 года № 53- 011-67 указал, что фиксирование результатов оперативно-розыскной деятельности и их дальнейшее использование регламентируются не только Законом об ОРД, но и находящимися с ним в тесной взаимосвязи нормами уголовно-процессуального закона. Процитируем часть определения: «из положений п. 1 ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 40 УПК России следует, что органы, осуществляющие (согласно делу оперативного учета И. был исполнителем проведения оперативного эксперимента) оперативно-розыскную деятельность, обязаны (норма носит императивный характер) выполнить неотложные следственные действия. В соответствии с ч. 2 ст. 176 УПК России: “В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела”.

С учетом требований ст. 40 и 157 УПК России проведение осмотра места происшествия в сложившихся по настоящему уголовному делу условиях возлагается на исполнителя проведения оперативного эксперимента. Поэтому действия И., связанные с проведением осмотра места происшествия в ходе проведения оперативного эксперимента, являются законными»[9].

Казалось бы, правовое решение вопроса найдено: оперуполномоченный, осуществлявший ОРМ, имеет право проводить следственные действия для фиксации его результатов. Однако не все так однозначно. Правоприменитель идет по другому пути и чаще всего предпочитает документировать ход и результаты ОРМ в иных правовых режимах. Возможно, на это его подвигают другие решения Конституционного Суда Российской Федерации, рассматривающие правовую природу изъятия, личного досмотра и мер принуждения при фиксации ОРМ вне рамок оперативно-розыскного закона. Так, в ряде его определений отмечается, что Закон об ОРД, закрепляющий перечень оперативно-розыскных мероприятий, не регламентирует процедуру задержания и личного досмотра. Задержание - как мера принуждения, обеспечения подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий или достижения каких-либо целей оперативно-розыскной деятельности может иметь место в порядке и по основаниям, установленными статьями 27.3 и 27.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП России) или УПК России (статьи 91 и 92)[10].

Иными словами, неполноту и усечённость нормативной регламентации процедуры проведения ОРМ предлагается компенсировать правовыми суррогатами, т.е. нормами, регулирующими сходные отношения и заменяющими (восполняющие) нормативную базу в определенной сфере. Как правило, такие нормы относятся к другим отраслям права и имеют лишь касательство, косвенную связь с общественными отношениями, на которые направлено воздействие оперативно-розыскных средств и методов.

Попытаемся определить, насколько оправданно результаты ОРМ фиксировать с помощью административно-правовых средств и допустимо ли, чтобы ОРМ «перетекали» в административные меры принуждения, например административное задержание? Обратимся к КоАП России: согласно ст. 27.3 административное задержание - это кратковременное ограничение свободы физического лица, применяемое в исключительных случаях, если это необходимо для обеспечения правильного и своевременного рассмотрения дела об административном правонарушении, исполнения постановления по делу об административном правонарушении. То есть КоАП России регламентирует задержание физического лица в целях борьбы не с преступлениями, а административными правонарушениями. Таким образом, ссылка на допустимость применения данной нормы для решения задач оперативно-розыскной деятельности весьма сомнительна, к тому же согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.1998 №86-0 «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” по жалобе гражданки И.Г. Черновой», ОРД осуществляется с целью борьбы с преступлениями, а не с иными правонарушениями.

Еще одним вариантом административно-правового решения проблемы является рекомендация воспользоваться правами, закрепленными в ст. 13 Закона о полиции, которая гласит, что полиция вправе осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, патроны к оружию, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения; принимать участие в досмотре пассажиров, их ручной клади и багажа на железнодорожном, водном или воздушном транспорте либо осуществлять такой досмотр самостоятельно в целях изъятия вещей и предметов, запрещенных для перевозки транспортными средствами. Такой подход возможен, и полагаем допустимым использование правового ресурса Закона о полиции для фиксации результатов ОРМ и применения принудительных мер. Однако комментируемая норма связывает принудительные действия (досмотр, изъятие) с обоснованным подозрением («наличие данных») о нахождении у лиц строго определенных предметов и веществ: оружия, боеприпасов, патронов к оружию, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров, ядовитых и радиоактивных веществ. А как быть, если, например, в ходе оперативного эксперимента, проводимого в отношении взяткополучателя, необходимо провести личный обыск (досмотр) и изъять переданные ему денежные средства, валюту, ценности, предметы со следами преступления и т.п.? В этом случае данная норма неприменима. Кроме того, она распространяется лишь на деятельность полиции. А как поступать при проведении ОРМ сотрудниками оперативных подразделений иных ведомств (ФСБ России, ФСИН России и др.)? Ответ прост: они должны руководствоваться статусными законами, регламентирующими правовое положение соответствующих органов, уполномоченных согласно ст. 13 Закона об ОРД на осуществление оперативно-розыскной деятельности. Такой подход законодателя представляется спорным, так как здесь мы вновь сталкиваемся с «калужской» и «казанской» законностью, но уже применительно к правовому регулированию одного и того же вида деятельности, осуществляемой сотрудниками разных ведомств.

Для иллюстрации тезиса обратимся к соответствующим нормативным правовым актам. Так, пункт «и» ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 03.04.1995 №40-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «О Федеральной службе безопасности» дает право органам безопасности осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, если имеются достаточные основания подозревать их в совершении административных правонарушений или преступлений, производство дознания или предварительное следствие по которым отнесено к ведению органов федеральной службы безопасности, а также досмотр транспортных средств и находящихся в них грузов при подозрении, что они используются в целях совершения указанных административных правонарушений или преступлений. Мы видим, что применение принудительных мер (досмотр, а соответственно, и изъятие) сотрудниками ФСБ не ограничены административными правонарушениями и каким-либо перечнем предметов и веществ, как это предусмотрено Федеральным законом «О полиции», - оговорка касается лишь правонарушений или преступлений, производство дознания или предварительное следствие по которым отнесено к ведению органов федеральной службы безопасности.

По нашему мнению, регламентация в статусных законах дополнительных оперативно-розыскных полномочий разных ведомств не соответствует принципам права и стандартам юридической техники. Действительно, проводя аналогию с расследованием преступлений, мы не увидим разницы в процессуальных полномочиях следователей или дознавателей органов МВД и ФСБ. Так насколько же тогда оправдана децентрализация норм, определяющих оперативно-розыскной статус сотрудников оперативного подразделения? Или это явление, которое профессор П.А. Скобликов описал следующим образом: «законодателями регулярно овладевают законотворческие идеи, которые никогда не взращивались в научном юридическом сообществе. Более того, эти идеи подвергались бы там остракизму, поскольку противоречат общепризнанным правовым принципам, установленным криминологическим закономерностям, нелогичны и порой абсурдны. Тем не менее, как только эти странные идеи овладевают законотворцами, они тут же материализуются в законопроекты, быстро проводятся через все формальные процедуры и становятся действующими законами, а криминологи, правоведы испытывают, мягко говоря, недоумение и разочарование»[11]. Неужели это лишь следствие успешных узковедомственных лоббистских действий?

Переходя к итоговой части параграфа, считаем нужным заметить, что полномочия оперативно-розыскных органов по применению принудительных мер и фиксации результатов ОРД необходимо закреплять не в статусных нормативных правовых актах, а отраслевом законе, регулирующем именно этот вид правоохранительной деятельности, и таким законом в настоящее время является Закон об ОРД. По мнению А.Г. Мар- кушина, следовало бы рассмотреть вопрос о выделении самостоятельной нормы об оперативно-розыскных органах, наделенных правом особого вида дознания, которое фактически уже присутствует в действующем процессуальном законодательстве, иначе говоря, о процессуальной легализации органов, осуществляющих ОРД. При этом речь идет не о процессуальном регулировании оперативно-розыскной деятельности, а о правовом обеспечении использования возможностей субъекта ОРД на стадиях досудебного производства. Предлагаемая норма будет указывать на участника уголовного процесса, которым он, обладая индивидуальной правосубъектностью, собственно уже и является, но в представленной норме ему будут отведены законом специальная роль и назначение[12].

Правоприменение связано с необходимостью следования действующему законодательству. Вместе с тем нельзя «цепляться» за отжившие устаревшие методы и средства борьбы с преступностью, что «можно - вчера, то сегодня - нельзя». Думается, для обоснования предложений по совершенствованию правового регулирования статуса оперуполномоченного по фиксации результатов негласных оперативно-розыскных мероприятий, необходимо действовать на опережение и уходить от догоняющего характера научных исследований в сфере ОРД. Для этого следует отказаться от существующих парадигм, навязываемых зачастую представителями других отраслей научного знания, и с осторожностью относиться к требованию преемственности исследований, которое иногда понимается как следование устоявшимся нередко устаревшим, закостенелым взглядам и препятствует формированию и развитию новых идей. В этой связи целесообразно было бы рассмотреть возможность правовой регламентации принудительных мер при проведении ОРМ.

В разработанном нами проекте Федерального закона Российской Федерации «Оперативно-розыскной кодекс Российской Федерации»[13] мы предлагаем следующие меры обеспечения оперативно-розыскного производства: доставление; задержание; личный досмотр; изъятие; приведение в негодность или уничтожение документов, предметов, материалов, веществ; ограничение использования сетей связи и средств связи; приостановление услуг связи. Каждой из числа перечисленных мер посвящена отдельная статья. Приведем наше видение этих норм.

  • [1] Исключение составляет протокол изъятия, составляемый в соответствиис требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации (ст. 15 Закона об ОРД).
  • [2] Исключение составляют нормативные правовые акты, регламентирующиеорганизацию и тактику проведения ОРМ с использованием специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, которые согласовываются с Федеральной службой безопасности Российской Федерации (ч. 3 ст. 4 Закона об ОРД).
  • [3] Рыжаков А.П. Возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела // СПСКонсультантПлюс. 2010; Чукаева О.А. Полномочия органа дознания по производству неотложных следственных действий // Законодательство и экономика.2014. № 12. С. 68.
  • [4] Вдовцев П.В. Неотложные следственные действия в российском уголовномпроцессе: вопросы теории, практики и законодательного регулирования: дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С. 134-135.
  • [5] Бородкин М.А. Дознаватель в уголовно-исполнительной системе: перспективы законодательной регламентации // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. 2014. № 1. С. 17.
  • [6] Холоденко В.Д. участвовавшего в проведении оперативно-розыскных мероприятий, нельзя возлагать полномочия по осуществлению предварительногоследствия и дознания // Российский следователь. 2005. № 9. С. 7-9; Трухин М.А.Некоторые проблемы выявления, раскрытия и расследования взяточничестваи коммерческого подкупа в сфере образования // Российский следователь, 2007.№ 9.
  • [7] Аменицкая Н.А. Органы дознания и оперативно-розыскная деятельность:исторический аспект и современное состояние проблемы // Российская юстиция.2013. №7. С. 52.
  • [8] Определение Конституционного Суда РФ от 28.01.2016 № 22-0 «Об отказев принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чарушникова Андрея Леонидовича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 41 и частью первой статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.
  • [9] Кассационное определение Верховного Суда РФ от 07.12.2011 № 53-011-67 // СПС КонсультантПлюс. Нужно заметить, что имеются и другие, достаточно спорные, по нашему мнению, решения Верховного Суда РФ, которыеотносят принудительные меры в ходе проведения ОРМ (досмотр) к тактикеОРД. См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 07.08.2015№ 81-АПУ15-22 // СПС КонсультантПлюс.
  • [10] Определение Конституционного Суда РФ от 28.01.2016 № 73-0 «Об отказев принятии к рассмотрению жалобы гражданина Осипова Андрея Николаевичана нарушение его конституционных прав статьей 6 Федерального закона «Обоперативно-розыскной деятельности» и статьями 91-94 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»; Определение Конституционного СудаРФ от 21.05.2015 № 1182-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гурьянова Артема Владимировича на нарушение его конституционныхправ Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и др. //СПС КонсультантПлюс.
  • [11] Скобликов П.А. Оптимизация борьбы с организованной преступностьюи коррупцией посредством парламентского контроля // Журнал российскогоправа. 2015, № 12. СПС КонсультантПлюс.
  • [12] Маркушин А.Г. Правовое обеспечение оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности: сборник материалов Всероссийского круглого стола: 3 ноября 2011 г. / В.В. Абрамочкин, А.С. Александров, В.М. Атмажитов [и др.]; сост.К.Б. Калиновский. СПб.: Петрополис, 2012. СПС КонсультантПлюс.
  • [13] Луговик В.Ф. Оперативно-розыскной кодекс Российской Федерации: авторский проект. Омск: Омская юридическая академия, 2014. 96 с.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >