Государственное регулирование внешней торговли услугами и интеллектуальной собственностью

Государственное регулирование внешней торговли услугами

Торговля услугами является одной из наиболее значимых отраслей внешнеторговой деятельности и имеет все возрастающее значение для мировой экономики.

Основные принципы и правила международной торговли услугами сформулированы в Генеральном соглашении о торговле услугами (ГАТС), которое составляет неотъемлемую часть Марракешского соглашения 1994 г. о создании Всемирной торговой организации (ВТО). Для целей ГАТС используется классификатор услуг, подготовленный Секретариатом ГАТС на базе Единого классификатора продукта, разработанного в ООН. Он включает более 160 видов услуг, сгруппированных в 12 основных групп, в том числе: деловые услуги; услуги связи; строительные и инжиниринговые услуги; дистрибьюторские услуги; общеобразовательные услуги; услуги по защите окружающей среды; финансовые услуги, включая страхование; услуги по охране здоровья и социальные услуги; туризм и путешествия; услуги в области организации досуга, культуры и спорта; транспортные услуги; прочие услуги.

Такой подход к определению того, что считать внешней торговлей услугами, используется в настоящее время не только в ВТО, но и в других международных соглашениях: Североамериканском соглашении о зоне свободной торговли, Соглашении между Европейским союзом и странами Восточной и Центральной Европы об ассоциированном членстве, Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Россией и Европейским союзом.

Для целей правового регулирования внешнеторгового оборота термин «услуги» означает оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ). В соответствии с Федеральным законом «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» 2003 г. (ст. 33) внешняя торговля услугами осуществляется следующими способами:

• — с территории РФ на территорию иностранного государства;
• — с территории иностранного государства на территорию РФ;
• — на территории РФ иностранному заказчику услуг;
• — на территории иностранного государства российскому заказчику услуг;
• — российским исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории иностранного государства, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории иностранного государства;
• — иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории РФ, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории РФ;
• — российским исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории иностранного государства;
• — иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории РФ.

В российском гражданском законодательстве услугой принято называть разновидность деятельности, направленной на удовлетворение потребностей физических и юридических лиц, не связанных с достижением овеществленного результата. Выделяется три основных вида услуг: фактические, юридические и финансовые.

К фактическим услугам относятся транспортные услуги, услуги по хранению и охране, медицинские услуги, образовательные услуги и т.д., т.е. все услуги, которые направлены на удовлетворение непосредственных потребностей физических и юридических лиц.

Примерами юридических услуг могут служить поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом, траст.

При оказании финансовых услуг удовлетворяются потребности физических лиц и организаций в совершении различных банковских операций.

В гражданском праве работой признается деятельность, направленная на достижение овеществленного результата. Иными словами, в результате выполнения работы должно появиться материальное благо (создана, отремонтирована или реконструирована вещь). Основной правовой формой выполнения работ служит договор подряда.

Что понимается под «территорией государства»? Каким образом определяется государственная принадлежность заказчика и исполнителя услуг? Что такое «коммерческое присутствие» исполнителя услуг на территории иностранного государства?

Статья 67 Конституции РФ предполагает, что территория РФ включает в себя территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, а также воздушное пространство над ними. Выделяют сухопутную, водную и воздушную территории государства. В этих пределах государство реализует свою власть. Исключительный характер такой власти в границах государства называется суверенитетом.

В соответствии с Законом РФ от 1 апреля 1993 г. № 4730-1 «О государственной границе» сухопутной территорией РФ является суша, находящаяся в пределах ее государственных границ. Водная территория включает внутренние воды и территориальное море. Воздушная территория — это воздушное пространство над сухопутной территорией РФ, внутренними водами и территориальным морем.

В соответствии с частью второй ст. 67 Конституции РФ Россия обладает суверенными правами и осуществляет юрисдикцию также на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ в порядке, определяемом федеральным законом и нормами международного права. Указанные территории обладают так называемым смешанным режимом. Хотя они не входят в состав государственной территории прибрежного государства, такое государство осуществляет в их пределах определенные суверенные права и несет обязанности, установленные внутренним законодательством и международным правом.

Государственная принадлежность физического лица определяется его гражданством, под которым понимается постоянная политико-правовая связь лица и государства, находящая выражение в их взаимных правах и обязанностях. Если физическое лицо не обладает определенным гражданством, является апатридом, то его государственная принадлежность определяется по месту жительства, т.е. по тому месту, где данное лицо с разрешения соответствующего государства постоянно или преимущественно проживает.

Российская Федерация, как и другие государства, вправе принимать меры для регулирования въезда физических лиц на свою территорию или их временного пребывания на ней. Естественно, что эти меры могут включать и такие, которые необходимы для защиты целостности ее границ и обеспечения упорядоченного перемещения физических лиц через границу при условии, что такие меры не применяются таким способом, чтобы аннулировать или сократить выгоды, получаемые этими физическими лицами согласно условиям специфического обязательства.

Согласно ст. 16 и 83 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранные граждане и лица без гражданства, желающие лично оказывать услуги на территории РФ, вправе въехать на ее территорию только при наличии приглашения заказчика услуг. Такое приглашение выдается органом внутренних дел по месту выполнения работ или оказания услуг. Порядок выдачи приглашений на въезд в РФ органами внутренних дел определен Положением об оформлении приглашения в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденным постановлением Правительства РФ от 1 октября 1998 г. № 1142. Приглашения на въезд в РФ иностранного гражданина в целях осуществления деятельности по оказанию услуг (выполнению работ) выдаются в пределах квот, ежегодно утверждаемых Правительством РФ по предложениям исполнительных органов государственной власти субъектов Федерации с учетом демографической ситуации в соответствующем субъекте и его возможностей по обустройству иностранных граждан. Такие предложения формируются на основе принципа приоритетного использования национальных трудовых ресурсов с учетом ситуации на рынке труда. Порядок ежегодного утверждения рассматриваемых квот на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности определяется постановлением Правительства РФ от 30 октября 2002 г. № 782.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается соответствующим органом внутренних дел при наличии заключения соответствующего территориального органа федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения.

Иностранные граждане и лица без гражданства, временно пребывающие в РФ, вправе осуществлять деятельность по оказанию услуг (выполнению работ) только на основании разрешения на работу, выдаваемого территориальным органом внутренних дел, при условии внесения заказчиком услуг (работ) на специально открываемый счет средств, необходимых для обеспечения выезда иностранного работника соответствующим видом транспорта из Российской Федерации. После выезда иностранного работника из РФ средства, внесенные заказчиком услуг на специальный счет, возвращаются ему по истечении срока договора, а иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, — по предъявлении проездных документов, подтверждающих оплату выезда иностранного работника из РФ.

В тех случаях, когда заказчик услуг нарушил положения Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», органы внутренних дел могут приостановить действие разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, которые были выданы заказчику услуг или иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, до устранения указанными лицами в установленный срок допущенных нарушений. Если заказчик услуг не устранил допущенные нарушения в установленный срок, разрешение на привлечение и использование иностранных работников, выданное ему, а также разрешение на работу, выданное иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, аннулируется органом внутренних дел. В случае аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а также в случае прекращения деятельности заказчика услуг иностранный работник имеет право заключить новый договор с другим заказчиком услуг на период, оставшийся до истечения срока действия разрешения на работу, при условии, что до истечения этого срока остается не менее трех месяцев, и при наличии у нового заказчика услуг разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Согласно п. 1 ст. 19 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» при оказании услуг иностранными рабочими на территории России в следующих случаях взимается государственная пошлина:

• — за выдачу приглашения на въезд в Российскую Федерацию иностранного гражданина;
• — за выдачу разрешения на привлечение и использование иностранных работников;
• — за выдачу иностранному гражданину разрешения на работу.

Государственная принадлежность юридических лиц и организаций, не признаваемых юридическими лицами, но участвующих во внешнеторговом обороте, определяется тем, в соответствии с законодательством какой страны они были учреждены. Применительно к Российской Федерации также учитывается, было ли российское юридическое лицо зарегистрировано на территории России. Без такой регистрации российские юридические лица не считаются учрежденными. В Российской Федерации субъектами гражданского (в том числе внешнеторгового) оборота признаются только юридические лица. Российские организации, не обладающие статусом юридического лица, не могут от собственного имени принимать участие во внешнеторговой деятельности.

Коммерческое присутствие иностранных граждан и лиц без гражданства на территории государства совпадает с их физическим присутствием, т.е. определяется правом данного физического лица проживать на территории соответствующего государства.

Иностранные граждане и лица без гражданства вправе получить разрешение на временное или постоянное проживание на территории РФ. В этом случае для осуществления деятельности по оказанию услуг на возмездной основе, предполагающей систематическое получение прибыли, они должны быть зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей. Порядок такой регистрации определен Федеральным законом от 9 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Коммерческое присутствие юридического лица на территории иностранного государства (российского юридического лица на территории иностранного государства и иностранного юридического лица на территории РФ) может быть непосредственным — через обособленные подразделения данного юридического лица, образованные на территории соответствующего государства, или опосредованным — через дочерние общества и физических и юридических лиц, действующих в качестве коммерческих агентов.

В отечественном гражданском законодательстве обособленные подразделения юридического лица, расположенные вне места его нахождения (в том числе и за рубежом), принято называть филиалами и представительствами. Согласно ст. 55 ГК РФ представительством признается обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» филиал иностранного юридического лица, созданный на территории РФ, выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридического лица при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер и головная организация несет непосредственную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории РФ обязательствам.

Согласно ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким товариществом. Дочернее общество не отвечает по долгам основного общества (товарищества). Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу, если иное не установлено законами о хозяйственных обществах.

Дочерние общества иностранных юридических лиц, образованные на территории РФ, признаются коммерческими организациями с иностранными инвестициями. Правовому режиму таких организаций и иностранных инвесторов посвящена ст. 4 Закона об иностранных инвестициях. Согласно указанной статье правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития России. Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ.

Коммерческим агентом признается индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, которое от собственного имени или от имени представляемого осуществляет деятельность по заключению гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). Примером коммерческого агентирования может служить деятельность страховых агентств.

Если российским лицом предоставлены услуги (работы) в пользу иностранного участника внешнеторговой деятельности, а следовательно, удовлетворены потребности последнего, то данный акт по своим правовым последствиям приравнивается к вывозу товара. Услуга переходит от лица, находящегося под юрисдикцией России, к иному лицу, чья гражданская правоспособность определяется по праву иностранного государства. Если же услуга, оказанная иностранным лицом, направлена на удовлетворение потребностей российского потребителя, то имеет место «ввоз» услуги в Российскую Федерацию, т.е. услуга переходит от лица, находящегося под юрисдикцией иностранного государства, к лицу, чья гражданская правоспособность определяется в соответствии с российским гражданским законодательством.

Правило об отсутствии у заказчика услуги (работы) обязательства об обратном ввозе услуги при этом соблюдается. Предоставленную услугу (работу) вернуть уже нельзя. Исполнение обязательств по оказанию услуг (выполнению работ) является необратимым.

В силу того, что закон связывает факт внешней торговли услугами только с моментом предоставления услуги и фактом ее оказания, не имеет принципиального значения, где на самом деле были оказаны услуги, на территории какой страны использованы их полезные свойства или составлен акт об исполнении обязательства.

Указанные обстоятельства не имеют квалифицирующего значения применительно к внешней торговле услугами (работами) и не должны приниматься во внимание судами при рассмотрении конкретных дел. В первую очередь суды должны обращать внимание на государственную принадлежность исполнителя и заказчика услуги.

Оказание иностранными организациями страховых и банковских услуг на территории РФ имеет некоторые свои особенности.

Согласно ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховщиками признаются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ для осуществления страхования, перестрахования, взаимного страхования и получившие лицензии в установленном данным законом порядке. Следовательно, иностранные страховые организации осуществлять свою деятельность на территории РФ не вправе.

Страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, не могут осуществлять в Российской Федерации личное страхование, обязательное страхование, обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций. Законом иностранными инвесторами признаются иностранные организации, имеющие право осуществлять в порядке и на условиях, которые установлены законодательством РФ, инвестиции на территории России в уставный капитал страховой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ.

В случае если размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций превышает 25%, орган страхового надзора прекращает выдачу лицензий на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%. Указанный выше размер (квота) рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего иностранным инвесторам и их дочерним обществам в уставных капиталах страховых организаций, к совокупному уставному капиталу страховых организаций.

Страховая организация обязана получить предварительное разрешение органа страхового надзора на увеличение размера своего уставного капитала за счет средств иностранных инвесторов или их дочерних обществ и на отчуждение в пользу иностранного инвестора (в том числе на продажу иностранным инвесторам) своих акций (долей в уставном капитале), а российские акционеры (участники) — на отчуждение принадлежащих им акций (долей в уставном капитале) страховой организации в пользу иностранных инвесторов и (или) их дочерних обществ. В указанном предварительном разрешении не может быть отказано страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям), или имеющим долю иностранных инвесторов в своих уставных капиталах более 49%, или становящимся таковыми в результате указанных сделок, если установленный настоящим пунктом размер (квота) не будет превышен при их совершении. Оплата иностранными инвесторами принадлежащих им акций (долей в уставных капиталах) страховых организаций производится исключительно в денежной форме в валюте РФ. Лица, осуществляющие функции единоличного исполнителя органа и главного бухгалтера страховой организации с иностранными инвестициями, должны иметь гражданство РФ.

Страховая организация, являющаяся дочерним обществом по отношению к иностранному инвестору, имеет право осуществлять в РФ страховую деятельность, если иностранный инвестор не менее 15 лет является страховой организацией, осуществляющей свою деятельность в соответствии с законодательством соответствующего государства, и не менее двух лет участвует в деятельности страховых организаций, созданных на территории РФ. Страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, могут открывать свои филиалы на территории РФ, участвовать в дочерних страховых организациях после получения на то предварительного разрешения федерального органа исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью. В указанном предварительном разрешении отказывается, если превышен размер (квота) участия иностранного капитала в страховых организациях РФ.

Рассмотренные выше правила коммерческого присутствия иностранных страховых организаций на территории РФ не распространяются на страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам государств — членов ЕС, выступающих сторонами Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Россией и ЕС, или имеющие долю таких иностранных инвесторов в своих уставных капиталах более 49%.

Согласно ст. 18 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» к созданию и деятельности кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков предъявляются следующие дополнительные требования.

Размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе РФ устанавливается федеральным законом по предложению Правительства РФ, согласованному с Банком России. Указанная квота рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории РФ. Банк России прекращает выдачу лицензий на осуществление банковских операций банкам с иностранными инвестициями, филиалам иностранных банков при достижении установленной квоты.

Кредитная организация обязана получить предварительное разрешение Банка России на увеличение своего уставного капитала за счет средств нерезидентов, на отчуждение (в том числе продажу) своих акций (долей) в пользу нерезидентов, а участники кредитной организации — резиденты — на отчуждение принадлежащих им акций (долей) кредитной организации в пользу нерезидентов. Указанные сделки по отчуждению акций (долей) нерезидентам, совершенные без разрешения Банка России, являются недействительными. Банк России имеет право наложить запрет на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов и на отчуждение акций (долей) в пользу нерезидентов, если результатом указанного действия является превышение квоты участия иностранного капитала в банковской системе РФ. Заявление о намерении увеличить уставный капитал кредитной организации за счет средств нерезидентов и об отчуждении акций (долей) в пользу нерезидентов рассматривается Банком России в двухмесячный срок со дня подачи заявления. Результатом рассмотрения является разрешение Банка России на проведение указанной в заявлении операции или мотивированный отказ в письменной форме. В случае если Банк России не сообщил о принятом решении в течение установленного срока, указанная операция считается разрешенной.

Банк России вправе по согласованию с Правительством РФ устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков ограничения на осуществление банковских операций, если в соответствующих иностранных государствах в отношении банков с российскими инвестициями и филиалов российских банков применяются ограничения в их создании и деятельности.

Банк России имеет право устанавливать дополнительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалам иностранных банков относительно обязательных нормативов, порядка предоставления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций, а также относительно минимального размера уставного капитала вновь регистрируемых кредитных организаций с иностранными инвестициями и минимального размера капитала вновь регистрируемых филиалов иностранных банков.

Особенности регулирования деятельности российских банков, создающих и имеющих филиалы на территории иностранного государства, посвящена ст. 35 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», а также принятая в соответствии с ней Инструкция Банка России от 24 августа 1998 г. № 76-И. Кредитная организация может с разрешения Банка России создавать на территории иностранного государства филиалы и после уведомления Банка России — представительства. Кредитная организация может с разрешения и в соответствии с требованиями Банка России иметь на территории иностранного государства дочерние организации. Банк России не позднее трехмесячного срока с момента получения соответствующего ходатайства сообщает заявителю в письменной форме о своем решении — согласии или отказе. Отказ должен быть мотивирован. В случае если Банк России не сообщил о принятом решении в течение указанного срока, соответствующее разрешение Банка России считается полученным.

В отношении услуг, оказываемых иностранными исполнителями, российским законодательством предусмотрено предоставление национального режима, т.е. оно приравнивает иностранных граждан и организации к российским. Это, однако, не распространяется на услуги для государственных нужд. Правовую основу последних составляют ст. 70—74 ГК РФ, в соответствии с которыми все закупки работ и услуг для государственных и муниципальных нужд на сумму свыше 2000 минимальных размеров оплаты труда осуществляются исключительно на основе государственных или муниципальных контрактов, которые заключаются на конкурсной основе.

Иностранные исполнители работ или услуг могут принимать участие в конкурсе в случае, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно.