Характеристика договоров, опосредующих отношения по производству рекламы

Закон о рекламе не содержит определения деятельности по производству рекламы. Принимая во внимание определение понятия «рекламопроизводитель», предусмотренное ст. 3 Закона о рекламе, деятельность по производству рекламы можно определить как приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Применительно к производству рекламы предмет договора подряда можно определить следующим образом — одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) работу по приведению предоставленной заказчиком информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

При этом во избежание взаимных претензий и разногласий сторон представляется целесообразным максимально конкретно и детализированно указать в договоре требования заказчика к готовой рекламе, сформулировать его ожидания относительно результата работ. Важно иметь в виду, что при согласовании требований к результатам работ стороны должны руководствоваться не только пожеланиями заказчика и возможностями подрядчика, но и законодательными ограничениями в отношении рекламы соответствующего товара (например, запретом на использование образа несовершеннолетних в рекламе отдельных товаров и др.).

Создание эффективной рекламы зачастую связано с приложением творческих усилий рекламопроизводителей. В этом случае результат деятельности по производству рекламы может являться объектом охраны интеллектуальных прав, прежде всего авторского права.

Объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Перечень объектов авторских прав приведен в ст. 1259 ГК РФ, данный перечень является открытым.

Следует отметить, что объектом авторского права не признаются сообщения, имеющие исключительно информационный характер (подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Соответственно, реклама, информирующая о достоинствах товара, не имеющая оригинальной формы выражения, не охраняется авторским правом.

Таким образом, создание оригинальной рекламы ставит вопрос о передаче прав на созданное произведение между рекламодателем и рекламопроизводителем.

Часть четвертая ГК РФ предусматривает три вида договоров, опосредующих предоставление прав на объекты авторских прав.

В соответствии с п. 1 ст. 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

Таким образом, предмет договора авторского заказа отражает содержание правоотношения между рекламодателем и рекламораспространителем по поводу производства рекламы, отвечающей признакам объекта авторского права. Однако анализ п. 1 ст. 1259 ГК РФ в системе взаимосвязи с п. 1 ст. 1228 ГК РФ показывает, что исполнителем по данному договору может выступать только физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение.

Таким образом, отношения между рекламодателем и рекламопроизводителем не могут регулироваться договором авторского заказа. Вместе с тем договоры авторского заказа могут широко применяться в отношениях рекламопроизводителя и фактических исполнителей работ (сторонних авторов, сотрудников) в связи с необходимостью передачи авторских прав на созданные произведения.

В соответствии с действующим гражданским законодательством передача исключительного права на использование произведения осуществляется по договору об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285 ГК РФ).

Другим договором, на основании которого третье лицо может получить право на использование произведения, является лицензионный договор. По лицензионному договору одна сторона — автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах (ст. 1286 ГК РФ).

Отношения по производству рекламы более всего соответствуют предмету договора подряда. В том случае, если результат выполненных работ является объектом авторского права, договор между рекламодателем и рекламопроизводителем является смешанным, сочетающим элементы договора подряда с элементами договора об отчуждении авторского права на произведение или лицензионного договора.

Нужно отметить, что в современных условиях развития рынка создание действительно эффективной рекламы требует и творческой инициативы, и хорошего знания текущей ситуации на соответствующем товарном рынке, и понимания психологии потенциальных потребителей. Поэтому все чаще рекламодатели обращаются к услугам специализированных участников рынка — рекламных агентств. Рекламные агентства не ограничиваются созданием рекламного материала по заданию заказчика (рекламодателя), а берут на себя выполнение всех мероприятий, требующихся для создания эффективной рекламы: от разработки концепции рекламы на основе анализа товарного рынка и портрета потенциального потребителя до производства готовой к распространению рекламы.

В большинстве случаев отношения между рекламодателем и рекламным агентством (рекламопроизводителем) оформляются посредством заключения агентского соглашения.

Агентский договор наряду с договорами поручения и комиссии относится к типу посреднических договоров. Его предметом могут быть юридические действия (например, заключение сделок), а также действия, которые сами по себе не вызывают правовых последствий (т. е. фактические действия).

В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Агентский договор в рекламе представляет собой соглашение, согласно которому агент (рекламное агентство) по поручению принципала (рекламодателя) совершает от своего имени, но за счет принципала сделки с юридическими и физическими лицами, а также иные фактические действия (маркетинговые исследования рынка, консультации по планированию рекламной кампании, адаптацию рекламных материалов для локального рынка, изготовление рекламной продукции, сопровождение кампании, а также прочие работы и услуги, связанные с обеспечением рекламной кампании принципала). Агентство выполняет указанные действия самостоятельно либо привлекает третьих лиц. Действия агента по договору, как правило, конкретизируются поручениями принципала, например, путем указания видов и характера заключаемых сделок, порядка и условий предоставления услуг и т. д.

Гражданский кодекс РФ также допускает указание в агентском договоре общих полномочий агента при совершении сделок от имени принципала, в этом случае принципал в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента.

Агент обязуется прилагать все усилия для выполнения своих функций в соответствии с разумными пожеланиями принципала и охранять его интересы с деловым усердием, которое бы проявлялось агентом при защите собственных интересов.

Важной особенностью агентского договора является предусмотренная ГК РФ возможность ограничения свободы как агента, так и принципала по заключению аналогичных агентских договоров с иными лицами.

Возможность устанавливать в агентском договоре ограничения деятельности принципала или агента иногда обусловлена потребностью контроля той или иной сфер соответствующего рынка. Так, агентским договором может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре (п. 2 ст. 1007 ГК РФ). Если агент будет представлять одновременно несколько принципалов, рекламируя одним и тем же потребителям аналогичный товар, то, вероятнее всего, будут ущемлены интересы всех принципалов.

Агент также вправе требовать от принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора (п. 1 ст. 1007 ГК РФ).

Дополнительной гарантией указанного права сторон агентского договора является исключение агентского соглашения из сферы регулирования законодательством о защите конкуренции вертикальных соглашений (ст. 4 Закона о защите конкуренции).

На практике рекламные агентства, как правило, не осуществляют рекламное и маркетинговое обслуживание клиентов, связанное с продуктами, аналогичными продуктам принципала, без его письменного разрешения. В свою очередь, принципал также принимает на себя обязанности во время срока действия агентского соглашения не заказывать услуги, аналогичные функциям агента, у третьих лиц без письменного разрешения агента, а все поступающие предложения от третьих лиц по рекламному обслуживанию принципала направлять агенту.

Однако условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, признаются ничтожными (п. 3 ст. 1007 ГК РФ).

Можно выделить следующие основные обязанности агента и принципала а рамках деятельности по производству рекламы.

Обязанности агента:

• • выполнение поручений в строгом соответствии с условиями договора и указаниями принципала;
• • право заключать субагентский договор с третьими лицами, оставаясь при этом ответственным за действия субагентов перед принципалом;
• • в ходе исполнения агентского договора представлять принципалу отчеты с приложением необходимых доказательств расходов, произведенных агентом за счет принципала;
• • не разглашать коммерческую тайну, ставшую ему известной в ходе выполнения поручений принципала.

Обязанности принципала:

• • уплатить агенту вознаграждение в соответствии с условиями агентского соглашения;
• • возместить агенту расходы, понесенные им в ходе выполнения поручений принципала.

Агентское вознаграждение может выплачиваться принципалом в форме фиксированного вознаграждения за услуги агентства; в форме определенного процента от сделок с третьими лицами, заключенных агентом в интересах принципала; в форме определенного процента от всего рекламного бюджета, выделенного принципалом на конкретные рекламные работы (услуги), осуществляемые агентом или третьими лицами в обеспечение рекламной деятельности принципала. Принципал также обязан возместить агенту дополнительные расходы, произведенные агентом в целях выполнения поручения принципала, к которым, как правило, относятся: курьерские и почтовые услуги; транспортные расходы; расходы на командирование специалистов агента в связи с выполнением поручения принципала, а также иные дополнительные расходы, согласованные с принципалом¹.