Условное осуждение¹

Родиной условного осуждения считается город Бостон, главный город Северо-Американского штата Массачусетс. Еще в 1869 г. здесь была учреждена должность state agent, особого полицейского чиновника для наблюдения за молодыми преступниками и их судьбой. Лицо это, пользуясь доверием суда, стало брать под свою ответственность на испытание молодых людей, признанных судом виновными, но еще не присужденных к наказанию. Ревностный чиновник заботился об устройстве судьбы молодого преступника, и если поведение его оказывалось удовлетворительными, то по представлению чиновника судья совсем освобождал молодого преступника, став-

¹ Литература вопроса очень велика. Главнейшими пособиями могут служить: 1)Свод иностранных законов об условном осуждении, изд. Госуд. Канцелярии, 1900; 2) Сборник исследований и статей по вопросу об условном осуждении, изд. Госуд. Канцелярии, 1898 — здесь помешены работы А.А. Пионтковского об условном осуждении или системе испытания, работа А.А. Жижиленко, ряд моих докладов и работ и т.д.

шего честным членом общества, от наказания. В 1878 г. эта система получила законодательную санкцию под именем probation system — системы испытания, а чиновник получил название probation officer. С той быстротой, с какой вообще в Северо-Американских штатах благодаря объединению лучших деятелей по тюрьмоведению и благотворительности в особых ежегодных национальных конгрессах благотворительности и исправления, в области борьбы с преступностью распространяются все нововведения, учреждение probation officer’oB получило дальнейшее развитие. Они стали не полицейскими, а судебными несменяемыми чиновниками, и — что еще важнее — их функции стали присваивать в виде почетного звания деятелям из общества, желающим посвятить себя безвозмездно делу борьбы с преступностью. Функции их расширились, и значение их так велико, что об институте probation officers говорится подробно ниже, в главе об участии общества в осуществлении новых мер.

С 1878 г. эта система стала применяться не к одним молодым преступникам, но вообще ко всем преступникам, раз их поведение рекомендуется чиновником по испытанию и они обвиняются в преступлениях, за которые в законе назначается наказание не свыше тюрьмы или исправительного дома на срок не свыше шести месяцев. Как говорят по этому поводу официальные отчеты^[1], среди населения Массачусетса распространилась прогрессивная идея, что задачей уголовного суда лучше поставить исправление, чем наказание; в течение же 1878 г. представители законодательной власти в республике подготовили путь системе испытания, при которой председатель уголовного суда может приостановить исполнение приговора над преступником, чтобы дать последнему возможность исправиться помимо наказания.

В этом и состоит основная идея: исправиться помимо наказания. Чиновник по испытанию обязан просматривать все уголовные дела в суде, при котором состоит, и относительно тех преступников, которые по характеру совершенного ими преступления (вышеуказанные пределы грозящего наказания) и по личному характеру (прежняя судимость, общее поведение и т.д.) дают основание на удачность испытания, он представляет суду, и последний, если признает доводы убедительными, отпускает признанного виновным без присуждения к наказанию под надзор и ответственность чиновника по испытанию, назначая преступнику испытательный срок от 2 до 12 месяцев. Если в течение этого срока он не совершит нового преступного деяния и будет вести себя вообще хорошо, суд вовсе освобождает или, лучше сказать, не назначает наказания. В течение испытательного периода отпущенный на испытание находится под угрозой в случае дурного поведения быть подвергнутым наказанию, с другой стороны — он находится под надзором и руководством чиновника, который заботится, иногда вместе с поручившимся за преступника лицом, об устройстве его судьбы, приискании ему места и т.д. В случае неудачи испытания назначается наказание по закону. Как показывают статистические отчеты, из общего числа отпущенных на испытание не более 8% не выдерживают испытания.

В Европе условное освобождение впервые было введено в 1897 г. в Англии, причем было сохранено то из положений массачусетского закона, в силу коего преступник отдается на испытание после признания виновным, но без постановления приговора о наказании, который постановляется только в случае неудачи испытания. Здесь нет надзора над испытуемым, как в Массачусетсе, но применяется древнеанглийский институт поручительства, т.е., иначе говоря, или сам отпускаемый на испытание вносит залог, или за него поручается другое известное судье лицо в известной сумме, которая взыскивается в случае неудачи испытания. В 1907 г., однако, и в Англии введен институт probation officer’ов, и, таким образом, и в этом отношении английская постановка института условного осуждения получила полное сходство с массачусетской.

Разница, однако, между массачусетским и английским законами существенная, и притом в следующих отношениях. Массачусетский закон скромно ограничивает пределы применения условного осуждения преступлениями, за которые в законе грозит наказание не свыше шести месяцев тюремного заключения, а английский закон 1887 г. сразу же расширил применение до двух лет тюремного заключения; законом же 1907 г. и этот предел отодвинут, и притом в такой чрезвычайной степени, что только в случае угрозы каторжными работами институт неприменим.

Было и другое различие, которое, по-видимому, сохранено и законом 1907 г. (см. выше, главу о репрессии и превенции): это именно более точное определение лиц, к коим может быть применено условное осуждение, — отсутствие у такого лица прежней судимости (first offenders), а также наличие особых личных качеств, «юности душевного склада, чистоты предшествующей жизни обвиняемого», незначительности совершенного проступка либо сопровождающих его смягчающих обстоятельств. Неудачных не более 8%. Для оценки значения этого процента неудачи следует иметь в виду, что, по данным английской статистики, до 30% впервые осужденных возвращаются в первый же год по освобождении обратно в тюрьму; таким образом, при применении условного осуждения выигрывается в борьбе с преступностью 22%. Такова в общих чертах система испытания или условного осуждения, установившаяся в странах, населенных англосаксонским племенем.

Потребность в новой мере борьбы с преступностью была не менее ощутима и на континенте Европы. Поэтому не удивительно, что в следующем 1888 г. он вводится в Бельгии, в 1891 г. — во Франции и Норвегии, в 1892 г. — в Люксембурге, в 1893 г. — в Португалии, затем постепенно она распространяется почти во всех Северо-Американских штатах и почти во всех кантонах Швейцарии, в 1904 г. вводится в Италии (где и до того по уложению 1890 г. существовало нечто похожее), а в 1909 г. комиссией по судебным реформам нашей Государственной Думы принят с изменениями законопроект министра юстиции об условном осуждении, но таковой еще не рассмотрен Государственной Думой.

Но на континенте Европы тот же институт принял несколько другие формы. Основные начала остались те же, т.е. замена наказания угрозой будущего наказания и испытательный период, назначаемый судом. Но на континенте — по крайней мере пока — не мог еще образоваться весьма важный и вообще для борьбы с преступностью институт чиновников по испытанию, еще менее здесь было данных для возникновения древнесаксонского института поручительства. Таким образом, эти гарантии успешности испытания введены быть не могли. Взамен этого законодатель признал полезным усилить тяжесть угрозы, и потому начиная с бельгийского закона, послужившего образцом другим континентальным законам, не ограничивается, как в Англии и Америке, признанием обвиняемого виновным, но требует присуждения его судьей к наказанию по закону, и уже только исполнение этого совершенно определенного наказания отсрочивается на время испытательного периода. Угроза становится определеннее и потому более чувствительной, более ясной для осужденного; надежды на успех и здесь вполне оправдались, процент неудачных испытаний приблизительно тот же, что и в странах, населенных англосаксонским племенем, и официальные отчеты министров юстиции продолжают отмечать чрезвычайно важное и полезное значение института условного осуждения для борьбы с преступностью.

Такой специалист в области уголовной статистики, как Тард, признал в докладе Петербургскому международному конгрессу союза криминалистов на основании данных о применении условного осуждения во Франции за 8 лет ( 1892— 1899), что применение условного осуждения чрезвычайно сократило рецидив проступков, подсудных судам без присяжных (Mitt. des Intern. Krim. Verb. В. 10. H. 2). Все другие континентальные государства последовали в законодательной нормировке условного осуждения примеру Бельгии, за исключением Германии. Здесь этот институт законом вовсе не нормирован, а установлен циркулярами министров юстиции в каждом отдельном государстве; условное осуждение применяется только к малолетним в возрасте 12—18 лет по представлениям прокуроров и других органов, исполняющих приговоры, в порядке помилования монархом. Но и в Германии все энергичнее раздаются голоса в пользу введения условного осуждения в форме судебного института^[2].

Такова внешняя обрисовка постановки института условного осуждения. Прежде чем перейти к предположениям нашего русского законопроекта, необходимо остановиться на основных началах этого института и его значении для борьбы с преступностью в настоящее время и в будущем.

К сожалению, название, данное институту немцами, — условное осуждение (bedingte Verurtheilung), которые как раз пока и не ввели его в общепринятой форме, совершенно не соответствует основным началам института; название, данное французами и бельгийцами, sursis — отсрочка гораздо ближе подходит к сути дела. С практической стороны эта мера и выражается в отсрочке наказания, а ни в каком условном осуждении, ибо осуждают безусловно, преступление порицается публично, в некоторых законодательствах осуждение сопровождается и внушением, и лишь исполнение наказания отсрочивается. Институт вовсе не исходит изложного начала: tout savoir c’est tout pardonner. Дело совсем не в том, а в негодности, нецелесообразности той меры, которая пока назначается законом, — тюремного заключения. И оно-то заменяется той системой испытания, которую создали американцы; действительно, и само название, данное ими новому институту, гораздо вернее передает основное начало новой меры. На этих двух положениях — на негодности тюремного заключения как меры борьбы с преступностью и на мысли об испытании — следует остановиться подробнее как для выяснения характера самой меры, так и для того, чтобы объяснить факт быстрого распространения условного осуждения во всем культурном мире и частого его применения; в речи по поводу русского проекта об условном осуждении я мог отметить еще в 1904 г., что оно в Бельгии применено в 300 тыс. случаях, во Франции в 185 тыс. и т.д.

Итак, главная причина рождения условного осуждения — негодность самой важной меры борьбы с преступностью — тюремного заключения. Выше, в главах о репрессии и тюремном заключении, уже приведены общие данные о значении тюремного заключения;

здесь следует остановиться на других чертах, характеризующих бесполезность этого наказания.

Так, рецидив во Франции повышается: в 1871—1875 гг. он составлял всего 47 % числа осужденных за спте, в 1881—1885 гг. — 52%, 1885-1890 гг. — 56%, 1891 и 1892 гг. — 58%. Число рецидивистов, осужденных за преступления, составляло в 1888 г. — 1648 мужчин, 86 женщин, в 1892 г. — 1638 мужчин, 92 женщины, зато осужденных исправительными судами было в 1880 г. — 77 009 и в 1892 г. — 105 380. В то же время характер наказаний изменился таким образом:

на 1000 осужд.

Несмотря на уменьшение числа заключенных — притом последовательное — из года в год, рецидив в Англии, несомненно, увеличивается, число осужденных дважды составило в 1872 г. — 27,9; 1883 г. — 31,5; 1893 г. — 29,6 осужденных один раз.

Из числа осужденных в первый раз не возвращаются 70%, возвращаются из числа вторично осужденных 48%, третий раз — 64%, четвертый раз — 71 %, а пятый раз — 79% (Report from the Departem. Commitee on Prisons, 1895).

Говоря о рецидиве, нельзя не упомянуть об интересных данных, сообщенных в «Revue p?nale Suisse» за 1893 г. на основании справок о судимости кантона Берн; здесь встречаются между прочим в своем роде знаменитости, отбывшие наказания более 100 раз.

Подобные примеры доказывают, что — по крайней мере на некоторую часть преступников — тюремное заключение не действует вовсе; а так как рецидив все увеличивается, в некоторых странах даже и быстро, то мало-помалу стало ясно, что одной из причин рецидива является негодность того средства, которое применяется в борьбе с преступлением, именно тюремного заключения. Признается прямо вредным и несостоятельным сам принцип тюремного заключения и собрания в одни и те же стены преступных элементов различных видов, причем устраняется возможность какой бы то ни было индивидуализации наказания, и случайные преступники отдаются как бы в ученье опытным рецидивистам. Как справедливо замечает отчет вышеупомянутого английского парламентского комитета, направленного для исследования положения тюремного дела, «лучшее средство борьбы против рецидива — прекратить тот источник, из которого рецидивисты пополняются»; для этого члены комитета полагают преступников обычных, во всяком случае, отделить от других преступников и устроить для них особые места заключения; не менее необходимо устроить особые заведения для алкоголиков; также надо молодых, впервые наказанных преступников обставить в тюрьме особыми гарантами, не смешивать их никоим образом с остальными преступниками. Не надо забывать, что Англия, несмотря на сравнительно с другими государствами образцовое устройство тюрем, первая из европейских государств ввела у себя условное осуждение (1887 г.).

Если применение условного осуждения в настоящее время ограничивается пока заменой только краткосрочных наказаний, то это потому что с краткосрочных наказаний необходимо было начать: это — самое слабое место в нынешней неудовлетворительной системе наказаний, такое место, которое представителям старых воззрений пришлось сдать неприятелю по невозможности дольше защищать, и, во-вторых, потому, что боялись (насколько основательно — это другой вопрос), чтобы применением этого наказания взамен более серьезных наказаний не поколебать правового порядка в государстве, не вызвать волнения среди людей, не понимающих смысла и значения этого института.

Что касается того, что краткосрочные наказания представляют собой самое больное место существующей карательной системы, то в этом сомнений, кажется, нет. В этих наказаниях основной принцип нынешней карательной системы утрирован: как справедливо замечают, сыпался и сыплется до сих пор целый дождь краткосрочных наказаний. У Листа, а затем и у Розенфельда приведены любопытные данные: в Германии 67% всех наказаний падает на тюремное заключение, из этих последних 80% — на наказания тюрьмой на срок менее трех месяцев, а */₃ наказаний — на срок, не превышающий трех дней; во Франции 40% всех присужденных к тюрьме было назначено наказание на срок не свыше двух недель; в Бельгии из 90 тыс. присужденных к лишению свободы в известный период 72 210 было присуждено к тюрьме, и из них 35 686 — к заключению на срок от восьми дней до одного месяца, и т.д. Не может быть сомнения, что такое краткое лишение свободы не может иметь особо устрашающего значения и только дает случай осужденному познакомиться и сойтись с преступным людом.

Понятно поэтому мнение Листа, который находит, что главные места, где вырабатываются профессиональные преступники, — это провинциальные маленькие тюрьмы, кабаки и публичные дома. Как говорит женевский профессор Готье (Revue p?nale Suisse, 1890) в статье «A propos de la condamnation conditionnelle», «покарать преступника немилосердно за первое же преступление — это значит вызвать в нем отчаяние, которое приводит к неблагоразумным поступкам, это значит толкать его к неминуемой гибели, тем более что, познакомившись с нашими тюрьмами, он перестанет их бояться». Понятен поэтому и вывод Готье, который он вкладывает в уста одного из заключенных: «Лучшее средство сделать тюремное заключение действенным — это сажать в тюрьмы как можно меньше народа». Туже мысль высказывает тюрьмовед Кроне (цитир. у Aschrott, Ersatz kurzzeitiger Freiheitsstrafe, 1889), который говорит: «Меч, который употребляют для колки дров, отказывается служить в деле битвы». Общий характер системы краткосрочных наказаний Готье определяет так: «Мы фабрикуем рецидивистов путем краткосрочных наказаний, при этом расходуя на это громадные средства».

Не может быть, разумеется, сомнений в необходимости замены подобных наказаний, которые применялись и применяются только для удовлетворения логической последовательности или, лучше сказать, просто научного силлогизма: все преступления должны быть наказаны, данное деяние есть преступление, и, следовательно, оно должно быть наказано, хотя бы только для вида. Это — несомненное лицемерие, но научная логика торжествует. Не может быть сомнений в полезности при таких условиях не применять наказания вовсе: все равно пользы от применения не будет, а вред несомненен. Какие статистические вычисления точно определят, скольким из числа тех преступников, которые за первое же преступление подверглись тюремному заключению, это заключение принесло вред, а сколько из них и без тюрьмы превратились бы в рецидивистов! Всякий расчет подобно приведенному нами выше из английских отчетов, указывающий, сколько из отбывших впервые наказание в тюрьме не возвращается в нее более, всегда будет приблизителен; так точно и влияние на уменьшение рецидива института условного осуждения статистически не скоро можно будет определить, в особенности потому, что рост рецидива не есть что-нибудь определенное, постепенное, — слишком часты скачки, а следовательно, не скоро представится возможность определить, как бы рецидив развивался без условного осуждения и каково влияние последнего. Но и теперь нельзя не признать, что результаты блестящие: благодаря введению института обнаружена наличность 93% и более случайных преступников, в отношении которых задача государственной власти должна быть, так сказать, отрицательная — воздержание от тех неудачных карательных мер, которые изгоняют осужденных из рядов нормального общества и толкают их на путь порока и преступления.

Громадное значение приобретено этим институтом при осуждениях за кражи. Преступление это, бесспорно, незамысловатое: часто впервые оно совершается по неразумению, непониманию важности этого преступления, по неумению молодого человека сдержать себя в желании покутить, столь естественном в ранние молодые годы, по неумению найти работу. Такое единичное проявление невоздержанности, заслуживающее и порицания, и наказания, тем не менее еще не свидетельствует вовсе о преступности натуры, о негодности к жизни среди нормального общества. Если благодаря условному осуждению такой молодой человек останется на свободе в прежних условиях, то, может быть, и бывший его хозяин сжалится над ним и простит его на первый раз, может быть, близкие помогут пристроиться к делу; но лицо, отбывшее тюремное заключение за кражу, уже не может надеяться получить занятие. Оно всем внушает недоверие, а так как существовать и кормиться надо, то приходится вышедшему из тюрьмы идти в рабочие воровского ремесла, становиться в особую экономическую зависимость от мастеров — капиталистов воровского ремесла, которые, давая таким рабочим ничтожное вознаграждение, гораздо меньше, чем то, которое получают честные работники, посылают их совершать кражи, весьма часто указывая и лиц, которых можно обокрасть. Все похищенное, часто представляющее имущество на большие суммы, переходит в руки мастеров, которые и продают похищенное в свою пользу; ремесло оказывается выгодным для мастеров, для рабочих же оно недостаточно и для скудного пропитания, как показывают обыски у подобных воров. Такова жизнь. Как же относится современное законодательство, например ныне действующее уложение, к этим явлениям жизни? Оно карает самыми суровыми мерами несчастных рабочих воровского ремесла под видом физических виновников и ограничивается весьма слабым наказанием относительно мастеров как «укрывателей» преступления. Мне могут возразить, что в своем примере я, в сущности, предусматриваю шайку; но это далеко не так, никакого сообщества нет, есть отдельные «хозяева», как и в нормальной, частной жизни, и у этих хозяев можно получить «работу», и получают ее так же поштучно, как и в обыкновенной жизни. А в конце концов несомненно, что воровство выработалось в ремесло, и надо прежде всего прекратить или по крайней мере затруднить пополнение состава рабочих этого ремесла — не лишать преступников случайных, начинающих заключением их в тюрьму возможности находить честный заработок и не вынуждать их искать у мастеров воровского ремесла работы, как единственной им при таких условиях доступной. Вот тут-то и окажет неоценимые услуги институт условного осуждения. Лучшего средства нет.

Итак, вот главная причина быстрого распространения и частого применения условного осуждения: негодность существующей меры борьбы с преступностью — тюрьмы вообще и, в особенности, на краткий срок.

Между тем, как мы только что видели, такие краткосрочные наказания назначаются для особого вида начинающих преступников, которым и придано особое название «случайных». Мы уже знаем, что заслуга открытия различных типов преступников принадлежит представителям уголовно-антропологической школы: Ломброзо, Ферри и др. Они стремились дать точное определение этому понятию случайного преступника, но вообще в юридических науках начиная с самого понятия права определения давать трудно, а между тем мысль ясна. Случайный преступник — это жертва внешних неблагоприятных условий, это человек, не обративший занятия преступлением в промысел. Человек этот случайно не удержался, оступился, — его надо поддержать, и он останется в рядах нормального общества. Заклеймить его с самого начала — значит натолкнуть его на то, чтобы первый неудачный шаг стал началом преступной карьеры.

Значение выгод, получаемых при применении института условного осуждения, станет еще яснее, если принять во внимание, что собственно вреда от применения его быть не может. Если условное осуждение применено к лицу, этого недостойному, то ведь такое лицо в свое время, при совершении нового преступления, не избежит наказания и за первое преступление, следовательно, правосудие будет во всяком случае удовлетворено, а при таких условиях всякое удачное применение института уже является бесспорной и прямой выгодой, прямой победой в борьбе с преступностью и рецидивом. Применение условного осуждения для судьи необязательно, он применяет его, когда данные о личности подсудимого оправдывают это.

Но, может быть, удачное применение института особо трудно, требует от судьи каких-либо особых познаний, способностей? Если видеть в условном осуждении помилование, то тогда, несомненно, придется признать, что судье вверяется чрезвычайная власть, которой далеко не всякий судья достоин. Но, как справедливо заметил на Петербургском тюремном конгрессе Принс (Actes, vol. 1, р. 163), то же самое можно сказать и о многих других законах. На такой точке зрения можно настаивать и по поводу голландского закона, который дает судье простор в назначении тюремного заключения на срок от одного дня до 24 лет, по поводу бельгийского закона, назначающего наказание за простую кражу от трех месяцев до пяти лет и более. Утверждать что-либо подобное — то же самое, что заявлять, что судья не знает или не исполняет своих прямых судейских обязанностей.

В самом деле, чем обязанности судьи по применению условного осуждения сложнее других его обязанностей? Разве не то же ли самое ему нужно при этом проделать, как и при осуждении и оправдании обвиняемого? Ведь это в теории говорится, что судьей разрешается только вопрос о доказанности и наказуемости вменяемого деяния; в действительности всякий, самых заурядных способностей и старательности, судья останавливается в силу вещей на личности подсудимого, на его прошлой жизни и прецедентах, так как выяснение личности служит одним из главных средств раскрытия истины и разрешения вопроса о виновности. Но разве для применения условного осуждения нужны еще какие-либо другие данные и соображения, кроме выяснения личности обвиняемого и его прецедентов?

Применение условного осуждения может быть приравнено по трудности подлежащих решению вопросов к даче снисхождения и соответственному уменьшению наказания: и здесь и там приходится останавливаться на личности подсудимого и особенностях его характера. Напрасно думать, что судья может проникнуть в душу судимого лица и решить вопрос, выйдет ли из него профессиональный преступник или оно ограничится только данным преступлением. Это — область предсказаний, а судья судит на основании фактов; и потому, раз судье точно известно, что подсудимый прежде не судился (преступления, к которым применимо условное осуждение, могут быть в законе перечислены, с исключением нарушений закона, указывающих на занятия преступлением как промыслом), что у него было постоянное занятие и обеспечена возможность получения такового и в настоящее время, что отзывы о нем хозяев его, потерпевшего или свидетелей не характеризуют его как преступника по ремеслу, — он не поступит особенно смело, если применит условное осуждение. Я должен пояснить. Свидетели очень ясно отвечают на вопрос, касающийся характеристики подсудимого, они говорят: «нет, кроме этого раза ничего слышно не было, все-таки живет по близости». Эти слова слышно «не было» — многозначительнее всяких справок о судимости, всякого заключения эксперта.

Так просто смотрят на применение института условного осуждения и европейские законодательства. Мы знаем, что в Массачусетсе долгое время решающий голос принадлежал начальнику полиции, а теперь особым чиновникам, поставленным в зависимость от суда, но имеющим права чинов полиции; в Бельгии, а равно Люксембурге, применение института вверено и судам простой полиции. И никакого волнения применение института не вызывает, не слышно ни нареканий, ни опасений; последние раздавались только до введения.

В этом отношении интересно остановиться на Женевском кантоне, находящемся в особых условиях. Как замечает Эрнест Пико в статье о применении условного осуждения в этом кантоне (Revue p?nale Suisse, 1896, Hefl 1—2), женевский закон об условном осуждении (29 октября 1892 г.) точно не определяет своего требования о domicile r?el от лица, подлежащего условному осуждению. Поэтому зачастую применением пользуются подданные других государств, которые благодаря малому пространству, занимаемому кантоном, легко уходят за границу; и тем не менее применение института не только не вызвало волнения среди кантонального населения, а наоборот, с каждым днем институт становится все популярнее, присяжные с удовольствием применяют условное осуждение в тех случаях, когда желают наказать подсудимого скорее морально, чем материально, и хотят избавить его от пребывания в тюрьме.

Но если применение условного осуждения не может затруднить судьи, имеющего возможность в личном разговоре и опросом свидетелей выяснить личность и характер подсудимого, то, с другой стороны, совершенно ясно, что это можно сделать только в условиях судебного разбирательства и что условное осуждение должно быть судебным институтом, а никак не разрешаться в канцеляриях министерства, как в Германии. Да и здесь нет места милости, здесь не милуют, а отсрочивают наказание условно в надежде, что осужденный сам исправится и окажет себе милость.

Если уподобить условное осуждение помилованию, то придется принять и процессуальную, так сказать, сторону помилования, т.е. разрешение вопроса о возможности применения условного осуждения высшим административным учреждением на основании письменных представлений местных органов, а между тем именно такое рассмотрение не соответствует существу института, который носит вполне судебный характер. Здесь необходимы устность, личный допрос осужденного, оценка впечатления, производимого им и его ответами; все эти элементы письменным докладом переданы быть не могут. А вместе с тем нельзя забывать, сколь велико число случаев применения условного осуждения, причем каждый случай в отдельности не может, разумеется, заслуживать какого-либо особого внимания, и можно сказать то же, что так прекрасно сказано редакционной комиссией нашего нового уложения относительно реабилитации: «Случаи этого рода едва ли могут иметь столь важное значение, чтобы каждый раз восходить на непосредственное усмотрение верховной власти» (Объяснения. Т. I, с. 242).

Но, как уже сказано выше, основными началами условного осуждения являются, во-первых, убеждение в негодности тюремного заключения на краткий срок и, во-вторых, надежда на успех испытания. Это испытание, как уже ясно и из всего вышесказанного, состоит в том, что наказание преступника откладывают, отсрочивают, а самому преступнику предоставляют возможность на свободе, в течение нескольких лет, показать себя, яснее проявить и для себя, и для общества свою внутреннюю природу, испробовать свои нравственные силы, попытаться жить честно. И если такая попытка увенчивается успехом, то не может быть сомнений, что совершенное несколько лет тому назад не соответствует внутренней природе данного лица, это было простое недоразумение, случайность.

Это своего рода педагогический прием. Давно ли в самом деле в области воспитания говорили, что за десять небитых можно дать одного битого? А теперь подобные взгляды считаются дикими, и педагогия пришла к убеждению, что насильственными мерами можно вызвать только озлобление, одичание. Даже зверей дрессируют, как известно, не нагайкой, а лаской и наградами. В отношении же к преступникам это категорически установлено еще в XVIII столетии Беккариа. Оставив насильственные меры, педагогия пришла к убеждению, что для исправления надо прибегать к содействию самого исправляемого, надо оградить в нем и вызвать к новой жизни понятие чести, понятие собственного достоинства. В области уголовной политики не только условное осуждение, но и условное досрочное освобождение и принудительное воспитание малолетних — меры, примененные во всех почти государствах всего света, — оставили совершенно репрессию и поставили себе задачей ту же педагогическую цель: вызвать самодеятельность преступника, призвать его самого, лучшие его умственные и нравственные силы на борьбу с его же преступными наклонностями. И есть ли основания говорить по поводу применения этих мер о расшатывании основ правового строя, о нигилизме?

Суд, тот совершенный, современный суд, результат многовековой борьбы человечества за правильную постановку правосудия, суд как оплот законности остается нерушимым. Какие есть основания опасаться с его стороны произвола при применении этих мер? Почему же классики не кричали о произволе при присуждении к телесным наказаниям, при исполнении которых от палача зависело, причинить ли царапину или засечь до смерти, или при предоставлении судье права назначать по своему усмотрению, как это делают все новейшие, усовершенствованные уголовные кодексы, тюремное заключение на срок от одного дня до 10 лет и более? И почему же классики так враждебны к условному осуждению и так легко примирились с совершенно аналогичными мерами условного досрочного освобождения? Или, может быть, произвол и даже нигилизм состоит в том, что преступление остается безнаказанным, порок чуть ли не поощряется. Да так ли это? Действительно ли с ослаблением репрессии в смысле причинения вреда превенция также устранена? Нисколько она не погибла, а трансформировалась и дошла до действительного и полного выяснения своей основной идеи — целесообразной борьбы с преступностью путем правосудия и ряда других мер. Но в таком случае какова же задача правосудия? Оно призвано главным образом и прежде всего к ограждению непоколебимости нравственных начал и того государственного строя, который этими началами поддерживается. Важно, чтобы всякое нарушение этих начал было признано открыто за таковое, за деяние, несовместное со всем государственным и общественным строем, и подверглось бы публично порицанию лицами, поставленными для охраны законности представителями общественной совести, — такова задача правосудия. Оно прежде всего устраняет возможность торжества нравственного и общественного зла и поддерживает убеждение, что нравственные начала не могут быть безнаказанно нарушены и что общество в случае нарушений получает право по определению правосудия принять меры против нарушителя. Меры эти, согласно основной идее превенции, разумеется, должны быть целесообразны; но если, как уже доказано выше, условное осуждение как простая отсрочка наказания является удовлетворением настоятельной потребности в специальной мере для борьбы с особенным видом, типом преступников, если применение ее не подрывает ни начал общественной нравственности, ни начал правосудия, то целесообразна ли она?

Общая угроза закона, обращенная ко всем гражданам, часто даже не всем им вполне известная, заменяется специально угрозой в отношении данного лица, и эта угроза оказывается, несомненно, гораздо более доступной пониманию, более чувствительной. Действительно, если вообще, как показывает ближайшее изучение преступников, их быта, нравов и воззрений, ошибочно видеть в преступнике человека, взвешивающего перед совершением преступления, подобно купцу или промышленнику, все выгоды и невыгоды задуманного предприятия, останавливающегося на тяжести назначенного в уголовном кодексе наказания и выгодах от задуманного преступления, то еще менее правильно ожидать такого предварительного расчета от лица, впервые совершающего преступление, может быть, вовсе не знающего угрожающей ему кары, человека, совершающего преступление по легкомыслию, ввиду сложившихся обстоятельств, по недостатку выдержанности. И вот новая мера заставляет это лицо произвести тот расчет, который оно должно было бы произвести до совершения преступления, и общую, обращенную ко всему населению угрозу уголовного уложения заменяет личной угрозой ему самому — в случае совершения нового преступного деяния отбыть наказание и за настоящее деяние; тут не принять в расчет этой угрозы, конечно, нельзя, и, как показывают статистические данные, она действительно в подавляющем большинстве случаев и принимается во внимание лицом, коему отсрочено наказание.

Здесь применяется взамен грубого насилия прежних времен, позорящего, клеймящего и лишающего человека всяких надежд на будущее, то психологическое принуждение, о котором говорилось выше, в характеристике общего переворота в мерах борьбы с преступностью. Здесь призывают самого преступника к участию в борьбе с его случайной слабостью, здесь выражают ему доверие и надежду, что он справится собственными силами со своим временно ухудшившимся положением. Здесь исходят не из понятия о свободной воле, а из понятия о той борьбе различных мотивов — и кортикальных, и субкортикальных, которая в действительности происходит в каждом человеке перед каждым его действием. Здесь создают и усиливают наиболее могущественные из этих мотивов, мотивы личной выгоды, личного интереса — и материального, и нравственного — полного сохранения положения в среде нормального общества и в смысле возможности честного заработка, и в смысле уважения и личной чести среди сограждан, так как окончательным освобождением от наказания преступник обязан себе, своему поведению.

Институт условного осуждения основан на том принципе, которым проникнуты другие институты новой системы мер борьбы с преступностью. Принцип этот есть продукт нашего времени и имеет применение и вне системы наказаний. Он может быть выражен так: если мы желаем удержать человека среди нормального общества, хотим, чтобы он вел себя как приличествует честному, здоровому члену общества, то прежде всего его не надо унижать, надо к нему относиться с уважением, выказывать, что ему доверяют, и тогда он будет стараться вести себя так, чтобы не потерять этого доверия, ему будет что сохранить; видя, что его уважают другие, он сам себя будет уважать и будет признавать известные поступки несовместными со своей честью. Надо сохранить в человеке уважение к себе самому как главный стимул порядочного поведения. Надо сохранить за человеком доверие, веру, что он будет хорошо себя вести в будущем, даже и после того, что он однажды нарушил закон, совершил преступление или проступок. Надо допустить, что совершение преступления — в данном случае впервые — не указывает на испорченность натуры, а является результатом несчастного стечения обстоятельств, которое в данную минуту оказалось сильнее, чем сопротивление, которое мог по своему характеру, по размерам своих душевных сил оказать преступник. Надо, одним словом, верить и допускать, что мы имеем дело со «случайным преступником», а не «преступником по ремеслу», что нет оснований поэтому опасаться совершения им нового преступления, что поэтому его надо сохранить для нормальной жизни и для этого не выбрасывать из этой жизни, не клеймить, не позорить наказанием. Среди других институтов той же системы институт условного осуждения имеет своей задачей именно борьбу со случайным преступником, предназначен для наказания таких преступников без изъятия их из среды нормального общества.

Трудно в настоящее время определить, как широко понятие случая, «случайности» преступления, насколько вполне нравственный человек, нормальный, здоровый член общества способен при стечении особых обстоятельств совершить преступление. Это — громадный вопрос. Этого вопроса касается отчасти и наше законодательство, освобождая от наказания лиц, совершивших преступление в состоянии крайней необходимости, уменьшая наказание людям, совершившим преступление в состоянии крайней нужды. Французское законодательство освобождает от наказания за убийство мужа, лишившего жизни жену, которую он застал с любовником. Суды вносят коррективы, оправдывая, например, матерей, которые, волнуемые стыдом и страхом, вслед за родами убивают своих незаконнорожденных детей, и т.д. (подробнее см. мое соч. «Суд присяжных и экспертиза в России»).

Далее, если наука, как можно надеяться, по-прежнему не будет признавать существования прирожденных преступных типов, то понятие случайного преступника будет все расти, убедятся, что все профессиональные преступники начали с того, что были преступниками случайными, и только благодаря неблагоприятным условиям выработались в ремесленников своего дела. А если, как я старался доказать выше, одним из этих неблагоприятных условий, и притом самым главным, является ныне существующая система наказаний, то понятно, какое громадное значение приобретает институт условного осуждения, который поставил себе задачу специально препятствовать переходу преступника случайного в преступника по ремеслу. Оставляя случайного преступника в нормальных условиях жизни, условное осуждение достигает этим двух результатов: во-первых, дает преступнику возможность поддержать связь с нормальным обществом и специально сохранить честный заработок и, во-вторых, не допускает этого случайно совершившего преступление до общения в тюрьме с ремесленниками преступления.

Саму функцию наказания условное осуждение, как показывает опыт, осуществляет великолепно. Внушение вместе с угрозой вдвойне быть наказанным при оставлении осужденного в среде нормального общества дает прекрасные результаты, и число воздержавшихся от повторения преступления весьма велико. При таких условиях не может быть сомнения в том, что если даже в условном осуждении откажутся совершенно признавать «наказание» в нынешнем значении этого слова — возмездия, причинения вреда (хотя бы морального, а не материального), то нельзя будет тем не менее не считать условное осуждение целесообразной и удачной мерой в борьбе с преступностью.

Вопрос о возможности и желательности введения условного осуждения в России уже имеет свою, хотя и весьма краткую, историю. В 1897 г. по моему докладу, носившему именно такое название,

С.-Петербургское юридическое общество при участии между прочим нашего ветерана В.Д. Спасовича высказалось единогласно за желательность и возможность введения у нас условного осуждения. В 1899 г. первый съезд русской группы Международного союза криминалистов высказался тоже подавляющими большинством за введение в России условного осуждения. Наконец, в 1902 г. международный конгресс криминалистов в Петербурге принял резолюцию, рекомендовавшую введение условного осуждения именно в качестве судебного института, а не в германской полуадминистративной форме.

Отношение наших правительственных сфер вначале было скорее неблагоприятное введению. Высочайше утвержденная при Министерстве юстиции комиссия для пересмотра законоположений по судебной части, выслушав 7 мая 1898 г. мой доклад, признала введение условного осуждения преждевременным. Высочайше учрежденное особое присутствие при Государственном совете для рассмотрения проекта нового уголовного уложения ограничилось представлением министру юстиции разработать вопрос о включении условного осуждения в систему принятых нашим законодательством карательных мер. Между тем несомненно, если принять в соображение все выгодные стороны этого института, то вполне естественно остановиться на мысли о полезности введения его в России. Но, может быть, в России нет тех оснований и причин, которые вызвали описанное нами выше движение в европейских государствах и оправдывали появление этого института? Быть может, у нас рецидив мало развит и не усиливается, к особо краткосрочному лишению свободы мы не прибегаем и не предполагаем прибегать, а тюрьмы наши лучше поставлены, чем в Западной Европе? Предположения эти неверны; наоборот, все те причины, которые обусловили введение условного осуждения в Западной Европе, существуют и у нас, и некоторые даже в более сильной степени.

Так, если остановиться на вопросе о размерах преступности и рецидива в России, то, поскольку вообще можно основываться на неполных и неточных данных нашей статистики (см. выше главу о росте преступности), можно отметить следующие факты.

Число осужденных общими судебными местами (окружными судами и судебными палатами) колеблется мало: в 1888 г. оно составляло 39 тыс. человек, в 1889 г.— 37 259, в 1890 г.— 38 801, в 1891 г.— 39 241, в 1892 г.— 39 395 человек; наклонность к повышению есть, но неровная. Цифры, указывающие число рецидивистов (крайне неточные), не выходят, за исключением 1891 г., из 8800 с десятками. Повышается, хотя и не особенно значительно, число лиц, присужденных к тюрьме (с ограничением и без ограничения прав), в особенности если не брать 1888 г., который вообще представляется, по-видимому, исключительными: в 1889 г. —

• 10 195 присужденных, в 1890 г. — 10 962, в 1891 г. — 11 280, в 1892 г. —
• 11 742.

Если обратиться к мировой юстиции, то здесь увеличение применения тюремного заключения особенно ярко заметно: в 1888 г. было присуждено к тюрьме — 53 656 человек, в 1889 г. — 57 120, в 1890 г. — 71 543, в 1891 г. — 63 310, в 1892 г. — 73 015. Число рецидивистов среди присужденных мировыми судебными учреждениями к тюремному заключению, если не считать 1890 г., заметно увеличивается: в 1888 г. — 9696, в 1889 г. — 10 191, в 1891 г. — 11 802, в 1892 г. — 12 797 (в 1890 г. было 12 965). Вышеприведенные данные указывают во всяком случае на несомненное увеличение применения тюремного заключения вообще, и в особенности тюремного заключения без ограничения прав, краткосрочного, назначаемого судебно-мировыми учреждениями. В то же время рост рецидива — в особенности среди присужденных к тюрьме мировыми учреждениями — также несомненен^[3]. Следовательно, явление — то же самое, с которым мы встречаемся в Западной Европе, и не надо забывать, что у нас нет вовсе сведений о числе присужденных к аресту, а в особенности о числе отбывавших арест, представляющий тоже краткосрочное лишение свободы. Из тех сведений, которые у меня имеются за 1895 г., оказывается, что почти ²/₃ всех осужденных мировыми судебными учреждениями было присуждено к денежному взысканию, но сколько из них отбыло арест взамен денежного взыскания — остается неизвестным, а между тем практически известно, что большая часть не уплачивает денежных взысканий и отбывает арест.

Для разрешения вопроса о краткосрочности назначаемых нашими судами лишений свободы наша статистика не дает никаких данных. Я попытался, однако, на основании данных отчета по главному тюремному управлению за 1894 г. сделать приблизительное вычисление среднего срока отбывания тюремного заключения. Я рассуждал таким образом: среднесуточный состав присужденных к тюремному заключению показан в отчете в 36 373 человека, весь же среднесуточный состав тюрем общего устройства и мест заключения Привислинского края — 78 250 человек, следовательно, присужденные к тюремному заключению (с ограничением и без ограничения прав) составляли 46,5% всего состава, а так как в течение года перебывало в этих тюрьмах 652 827 человек, то, следовательно, присужденных к тюремному заключению всего перебывало 303 564 человека; если разделить это число на среднесуточный состав, то окажется, что среднесуточный состав обновился в течение года 8,2 раза, т.е. приблизительно в среднем срок тюремного заключения определился в 43 дня, т.е. менее 1,5 месяца. Едва ли могут быть сомнения в том, что даже при образцовом устройстве в течение 43 дней нельзя исправить арестантов, нельзя их научить, а следовательно, и приспособить к какой-нибудь работе.

Не надо также забывать ту перемену в отношении свободы судей в определении размера наказания, которая произойдет с введением у нас нового уголовного уложения. Статьи уложения (ст. 20 и 21), предоставляющие судье право назначать заключение в тюрьме на время от двух недель до одного года и арест на срок от одного дня до шести месяцев, несомненно, крайне расширят права судьи, а следовательно, и увеличат возможность более частых назначений краткосрочных лишений свободы. Не может быть сомнения в том, что наши судьи вполне заслуживают такого доверия и что вообще эта мера представляется вполне отвечающей современным взглядам на отправление правосудия; но факт возможности увеличения числа краткосрочных наказаний вне сомнения.

Если краткосрочные наказания лишением свободы признаются в Западной Европе, как мы видели выше, злом современной карательной системы, если тюрьмы, несмотря на возможно образцовое их устройство, признаются не полезным средством борьбы с преступлением, а лишь неизбежным злом, которое стремятся со всех сторон ограничить, то что же сказать нам с нашими тюрьмами, которые не могут выдержать ни в каком отношении сравнения с западно-европейскими?

Действительно, нашим тюрьмам недостает двух условий, составляющих основу всего западно-европейского тюремного режима: во-первых, у нас почти не организованы в местных, т.е. губернских и уездных, тюрьмах арестантские работы, а во-вторых, у нас все тюрьмы устроены по системе общего, а не одиночного заключения.

Первому вопросу об арестантском труде в наших и европейских тюрьмах я посвятил отдельную работу и позволю себе здесь ограничиться только статистическими, так сказать, сравнением: в Англии и Бельгии в местных тюрьмах работами занято около 75% (в Бельгии 78%) всего состава арестантов; у нас же в губернских тюрьмах занято работами из общего числа содержащихся в них арестантов 28,2%, а в уездных 20,95%. Казалось бы, этого сравнения достаточно: оно многое говорит, — в особенности если вспомнить, что весь внутренний пенитенциарный строй европейских тюрем, т.е., иначе, все взыскания и все поощрения арестантов, приурочены и основаны на организации тюремных работ.

Несомненно, что хотя на пути организации арестантских работ в наших тюрьмах и возникали до сих пор затруднения, но их в значительной степени можно устранить и организовать работы, которые займут большую часть арестантов. Для заведения их, разумеется, потребуется известное время, и довольно продолжительное, но все же это вопрос не столь сложный, как второй, — о переходе от системы общего заключения к системе одиночного. Цифры и здесь представят нам яснее всяких объяснений положение дела. В местах заключения России за последние годы среднесуточно содержалось не менее 100 тыс. человек, а одиночных камер числилось в 1906 г. (по последнему отчета главного тюремного управления, изд. в 1908 г.) 8491, тогда как всего содержалось в тюрьмах среднесуточно свыше 120 тыс. человек. Постройка каждой одиночной камеры обходится нам дорого, приблизительно от 1500 до 2000 руб., а на новые тюремные постройки ассигнуется ежегодно 500 тыс. руб., т.е. 100 тыс. камер может быть отстроено приблизительно через 400 лет. При несомненной бедности России сравнительно с европейскими государствами можем ли мы мечтать об устройстве особых интернатов для рецидивистов и других особых видов мест заключения, когда у нас нет домов для страдающих буйным помешательством, для людей, совершивших в этом состоянии тяжкие преступления.

Если, кроме того, иметь в виду, что из-за громадности нашей территории и расстояний между городами приходится содержать чрезвычайно большое число тюрем, на сокращение числа которых ввиду этих условий, а равно и дурных путей сообщения, рассчитывать нельзя, то станет совершенно ясно, что с нынешним состоянием тюрем придется еще долго мириться.

Но если в тюрьмах нет одиночного заключения и нет заведенных работ, если, таким образом, в одни и те же камеры заключаются и опытные рецидивисты, и случайные преступники, если единственным способом заполнения свободного времени для заключенных является «обмен мыслей», т.е., иначе говоря, обучение преступному ремеслу опытными неопытных, если при таком положении нет и действительной тюремной дисциплины, которая в западно-европейских тюрьмах основывается главным образом на организации арестантского труда, то, спрашивается, способствуют ли наши тюрьмы ослаблению или же, наоборот, усилению преступности в стране, можно ли рассчитывать бороться с преступностью в России путем тюрем, или же надо принять все меры для возможного ограничения применения этого «неизбежного» зла? Могут ли наши тюрьмы при таком же состоянии, очевидно, всем известном, пользоваться хорошей репутацией среди русского общества, и не накладывается ли тюремным сиденьем такое неизгладимое пятно, которое совершенно исключает возможность последующего честного заработка и принятия обратно в члены нормального общества? У нас почти нет обществ патроната, но я глубоко убежден, что если они были бы, то деятельность их совершенно парализовалась бы состоянием наших тюрем¹.

После всего сказанного — я думаю — едва ли встречу особые возражения, если скажу, что, разумеется, необходимо удалить из наших школ преступности хоть начинающих, случайных преступников и что, следовательно, желательно даже более, чем в Западной Европе, ввести у нас институт условного осуждения — тем более что введение этого института не только не требует особых затрат, но еще дает возможность сделать большие сбережения.

При таких условиях, мне кажется, должны существовать какие- либо особые непреодолимые препятствия для того, чтобы возможно было отказаться от введения института условного осуждения. Едва ли таким препятствием может служить трудность применения института условного осуждения или несоответствие этой задачи нашей судебной организации.

Я не говорю о наших арестных домах: они помещаются большей частью в наемных помещениях, вовсе не устроены по типу мест заключения и являются скорее плохими гостиницами для простого народа.

Выше я изложил соображения в подтверждение того, что применение условного осуждения вовсе не может представлять особых затруднений, что судье вовсе не дается каких-либо особых прав выше и больше обыкновенных судейских и что поэтому нет оснований бояться судейского произвола. Близко зная нашу судебную организацию и наш судебный персонал, я не сомневаюсь в полной возможности поручения ему применения института условного осуждения.

Наши великолепные судебные уставы 20 ноября 1864 г., как известно, не остались архитектурным планом, проектом. Наоборот, они вошли в русскую жизнь, материализовались, если можно так выразиться, нашли достойных исполнителей; на почве судебных уставов воспитались и выработались настоящие судебные деятели, создались типы судебных деятелей, не уступающее лучшим таким же типам у других народов. Что касается органов отправления правосудия, образованных на оснований положения 12 июля 1889 г., — сельских начальников и волостных судов, то упразднение их — вопрос окончательно решенный. Но даже если бы постепенное восстановление института мировых судей по уставам 20 ноября 1864 г. и потребовало еще нескольких лет (по финансовым соображениям), то едва ли это могло бы служить основанием для невведения условного осуждения ввиду крайней простоты постановки этого института. Следует при этом помнить, что земские начальники имеют гораздо большие права присуждать к тюремному заключению, и, следовательно, временное вверение им применения нового института будет уменьшением, а не увеличением зла.

Таким образом, те же общие причины, объясняющие быстрое распространение условного осуждения в других государствах, существуют и у нас — и в не меньшей, а еще в большей степени. И эти факты стали общеизвестными и ясными для всего русского общества. Поэтому введение условного осуждения, несомненно, является удовлетворением давно назревшей потребности. Уже более 10 лет в разных слоях русского общества людьми самых разнообразных профессий обсуждается вопрос о желательности введения у нас условного осуждения, причем всякое обсуждение этого вопроса приводило всегда к положительным выводам — в пользу введения. В конце концов образовалось совершенно твердо сложившееся убеждение в необходимости скорейшего введения этого института.

И это общественное, можно сказать, уже народное правосознание проявляется в решениях и отзывах самых разнообразных учреждений и лиц, совершенно независимо от тех или других политических взглядов. Так, если остановиться на изданном Высочайше учрежденной комиссией по разработке мероприятий, вызываемых введением нового уголовного уложения, своде отзывов судебных установлений по вопросу о введении института условного осуждения, то оказывается, что за желательность и возможность такого введения высказались 11 судебных палат, 86 окружных судов, 7 прокуроров палат, 57 прокуроров окружного суда, 59 съездов мировых судей и т.д. Если обратиться к трудам редакционной комиссии по пересмотру законоположений о крестьянах, то и тут (т. I, 1903 г.) в проектированном этой комиссией волостном уставе о наказаниях (ст. 4) мы встречаемся с условным осуждением. Ряд заявлений присяжных заседателей сессий самых различных окружных судов о желательности введения условного осуждения приведен в указанном выше своде отзывов судебных установлений. За короткое время существования Комиссии по судебным реформам Государственной Думы третьего созыва ею уже получено тоже несколько таких заявлений со стороны присяжных заседателей.

Но не только за условное осуждение высказываются и на введении его настаивают, но его у нас уже применяют в судах, где участвует общественный элемент, хотя, конечно, и в несовершенной, недостаточно определившейся форме, с допущением известного нарушения действующих законов. Так, относительно применения условного осуждения в волостном суде имеются обширные материалы в трудах комиссии сенатора Любощинского (т. III); из ряда решений, приведенных в этом томе трудов, усматривается, что волостной суд, в особенности в частно-уголовных делах (обидах на словах и действием, супружеских раздорах и т.д.), делает внушение с угрозой в случае повторения двойного наказания или же требует подписки и письменного поручительства за виновного. Что касается второго вида участия общественного элемента в отправлении правосудия, т.е. суда присяжных заседателей, то, как известно из судебной хроники, этот суд нередко превышал до известной степени присвоенную ему власть: в случаях оправдания подсудимых присяжные тут же, не расходясь из зала заседания, делали подсудимому строгое внушение, угрожая ему, что в случае повторения они, присяжные заседатели, как местные люди, близко знающие жизнь местных жителей, особенно строго с ним расправятся. Как свидетельствуют присутствовавшие при таких вердиктах и внушениях лица прокурорского надзора, внушение и угроза производят потрясающее впечатление на оправданного, а то обстоятельство, что присяжные заседатели применяют в такой форме условное осуждение только к лицам, впервые совершившим преступление, относительно которых их бывшие хозяева дают хороший отзыв и выражают согласие взять их обратно на службу, обеспечивает и полный успех в применении этой меры.

Все вышеизложенные данные убеждают с полной несомненностью, что вопрос о необходимости введения условного осуждения уже твердо решен в правосознании русского народа.

Мало-помалу отношение к условному осуждению в наших правительственных сферах изменилось, и в Государственную Думу первого созыва был внесен законопроект о введении у нас условного осуждения. Проект этот рассмотрен и изменен Комиссией по судебным реформам Государственной Думы третьего созыва в 1908 г. и, надо надеяться, будет принят Государственной Думой, хотя пока еще и не рассмотрен ею.

Входя в обсуждение вопроса о желательности введения у нас условного осуждения, Комиссия по судебным реформам решительно подала голос за такое введение и высказала по этому поводу между прочим следующие соображения¹.

Министерством юстиции предлагается введение в лестницу существующих у нас наказаний новой меры борьбы с преступностью — условного осуждения.

Мера эта предлагается не для всех преступников, а лишь для совершивших менее важные преступления, за которые они присуждены к наказанию не свыше тюремного заключения на срок до одного года и четырех месяцев. Но и в этой категории делается исключение, применение вводимой меры допускается, так сказать, только к наименее нравственно испорченным лицам из этой категории, совершившим преступление впервые, не порвавшим еще связи со здоровым, честно трудящимся населением. Оно не применяется ни к обратившим преступление, хотя бы и маловажное, в промысел, ни к совершившим преступное деяние по лени и праздности. Только таких новичков на преступном поприще и имеет в виду законопроект, только к ним законопроект считает необходимым на первый раз отнестись иначе, чем к другим преступникам, и попытаться удержать их угрозой наказания, а не самим наказанием. Суду вменяется в обязанность выяснить нравственный тип данного преступника, и только в том случае, если данное преступное деяние действительно будет призвано случайным явлением в жизни обвиняемого, суд получает право, а не обязывается применить условное суждение. В таком случае о подсудимом, как и в других случаях, составляется обвинительный приговор, ему назначается наказание, делается публично внушение, и только исполнение назначенного наказания отсрочивается. В этой отсрочке наказания и заключается все изменение.

Позволяю себе привести эти соображения из доклада комиссии, так как таковой составлен мной по поручению докладчика комиссии.

Таким образом, преступление не только не прощается, а публично порицается, чего относительно других преступников не делается, и преступник не освобождается от наказания, а только исполнение наказания отсрочивается. Но и эта отсрочка наказания обставляется строгими условиями: преступнику вменяется в обязанность вести себя безупречно в течение испытательного периода, назначаемого на срок от 3 до 5 лет, смотря по тяжести совершенного деяния, и только в том случае, если он успешно выдержит испытание, он наконец в действительности освобождается от наказания; если же он совершит новое преступное деяние, то он наказывается не только за это новое нарушение, но и полностью сверх того отбывает отсроченное наказание. При такой постановке, несомненно, создается новая мера борьбы с преступностью.

Останавливаясь на этих соображениях, комиссия признает, что введение у нас условного осуждения является удовлетворением назревшей у нас — еще более, чем в других государствах, — потребности и что эта мера, как вполне уже усвоенная правосознанием русского народа, может рассчитывать на верный успех.

Одобряя поэтому основные начала законопроекта, комиссия находит, что и форма, в которую Министерство юстиции предполагает облечь эту меру, избрана им совершенно правильно. Действительно, условное осуждение без постановления приговора и назначения наказания, т.е. в менее угрожающей форме, как оно действует в Америке и Англии, предполагает непременно существование дополнительных мер. Так, в Америке существует институт так называемых probation officers — громадного числа добровольцев из рядов общества, назначающихся судом, выполняющих безвозмездно обязанности попечения и руководства условно осужденными и находящихся в постоянном взаимоотношении с судом. В Англии такой дополнительной мерой является давнишний, чисто английский институт истребования денежного поручительства. Ни та, ни другая из этих дополнительных мер у нас неосуществима, и потому более строгая бельгийско-французская форма, принимаемая нашим законопроектом, при которой суд осуждает, назначает наказание, делает внушение и лишь отсрочивает выполнение наказания условно, на известный продолжительный период времени в зависимости от хорошего поведения осужденного, вполне отвечает нашим условиям.

Переходя от этих общих суждений к постатейному обсуждению законопроекта, комиссия остановилась на ст. 1, к коей сделано перечисление наказаний, при назначении которых возможна отсрочка наказаний. В этом отношении комиссия не усмотрела достаточных оснований для исключения из этого перечня крепости. Конечно, крепость не является местом развращения — в большинстве случаев здесь заключение одиночное. Но не следует забывать и другой стороны этого вопроса, а именно тяжести этого наказания, в особенности для впервые осужденного молодого человека. Конечно, трудно ожидать, чтобы лица, совершившие, например, политические преступления в силу твердо сложившихся убеждений, изменили таковые в случае условного осуждения; но есть большие основания надеяться на успешное применение этой меры к лицам, совершившим такие деяния в раннем возрасте, вовлеченным другими совиновниками, не успевшим еще и вообще выработать в себе характера и приобрести установившихся взглядов на задачи и способы закономерной борьбы, а именно таких случайных преступников и имеет в виду условное осуждение. Поэтому комиссия признала правильным включить в перечень наказаний, даваемых ст. 1, и указание на заключение в крепость.

Остановившись по той же статье на вопросе о применении условного осуждения к денежным взысканиям, комиссия признала таковое совершенно правильным, исходя при этом из того соображения, что если, как указывают некоторые писатели французы, даже в такой богатой стране, как Франция, в действительности денежные пени взыскиваются не более как в 40% общего числа приговоров, присуждающих к денежным взысканиям, а в остальных 60% наступает заменяющее денежное взыскание лишение свободы, то тем более следует ожидать того же у нас в России, и, следовательно, начала новой меры требуют применения ее и в данном случае.

В ст. 3 перечисляются деяния по размеру угрожающего за них наказания, хотя и подходящие под определенные в ст. 1 законопроекта условия, необходимые для применения условного осуждения, но по своему характеру не допускающие такого применения. По этому поводу комиссия остановилась на вопросе, не следует ли включить в перечень исключаемых деяний и все преследуемые не иначе как по частной жалобе деяния (обиды словом и действием и т.п.), так как раз государство здесь отказывается от своего права преследования, то, по-видимому, и избавлять от наказания без согласия потерпевшего оно не должно было бы. Такое исключение, однако, по мнению комиссии, было бы едва ли правильно. Преследование частно-уголовных деяний потому и предоставляется усмотрению потерпевших, что эти деяния представляются менее важными с точки зрения общества, но если это так, то едва ли будет правильно допускать применение условного осуждения к более важным деяниям и не допускать к менее важным.

Далее, не следует забывать, что потерпевший, ищущий нравственного восстановления его чести, а не удовлетворения, не заслуживающего особого охранения, чувства мести, получает это нравственное удовлетворение и при применении условного осуждения, ибо оскорбитель осуждается и предается публичному порицанию.

Наконец, несомненно, что применение условного осуждения более действенно, чем отбывание наказания, удержит обидчика от дальнейших обид. Действительно, как показывает знакомство с уголовно-частными делами, обиды бывают часто не только взаимными, но они бывают длящимися, затяжными, неудовольствие за перенесенное наказание, и в особенности за лишение свободы, вымещается на потерпевшем, а тот весьма часто по чувству мести прибегает к личной расправе, и, таким образом, враждебные отношения затягиваются. Несомненно, условное осуждение положит этому предел. По этим соображениям комиссия признала правильным не исключать частноуголовные дела из числа тех, к коим допускается применение условного осуждения.

В ст. 15 делается перечисление судов, которым вверяется применение условного осуждения, и в числе таковых названы и общие судебные установления; однако ни в этой статье, ни в объяснительной записке не упоминается вовсе о предоставлении права применения условного осуждения и судам с участием присяжных заседателей. Со своей стороны, комиссия находит, что присвоение этого права присяжным заседателям представляется совершенно необходимым. Прежде всего по бельгийскому образцу, который положен в основание настоящего законопроекта, такое право присяжным заседателями присваивается, как показывают статистические отчеты о применении условного осуждения. Далее, уже из приведенных в начале доклада данных явствует, что особенно настаивают на введении условного осуждения присяжные заседатели сессий окружных судов, расположенных в самых различных концах России. За предоставление этого права присяжным заседателям высказались и некоторые судебные установления в своих отзывах, приведенных в своде. По мнению комиссии, предоставление такого права присяжным заседателям будет иметь весьма важное значение не только для правильной постановки условного осуждения в смысле применения его ко всем лицам, подходящим по типу к случайным преступникам, но и для упрочения большей закономерности в деятельности самого суда присяжных заседателей. Встречаясь, как показывают и их ходатайства, и опыт судебных деятелей, весьма часто со случайными преступниками, присяжные заседатели именно как представители житейского опыта, зная весь вред помещения таких преступников в тюрьму, именно с точки зрения целесообразной борьбы с преступностью и не имея возможности избегнуть иначе применения тюрьмы не по соображениям излишней гуманности, а именно по соображениям целесообразности, из двух зол выбирают меньшее и оправдывают таких подсудимых.

Между тем с введением условного осуждения представится вполне правильный и соответствующий интересам правосудия выход из этого затруднительного положения. Едва ли против такого решения могут быть предъявлены какие-либо правильные принципиальные возражения. Различение в компетенции суда с участием присяжных заседателей вопросов факта и вопросов права, с вверением разрешения первых присяжным заседателям и вторых — коронному суду, выдерживается только в теории. А на практике и даже в действующем законе это строгое разделение вовсе не проводится: достаточно вспомнить хотя бы право присяжных заседателей давать осужденному снисхождение, право, которому соответствует обязанность коронного суда понизить предусмотренное в законе наказание на одну степень, — при существовании этого права влияние присяжных заседателей на размер наказания является вполне узаконенным. Присяжные заседатели — не судьи только факта: им ставится вопрос не о доказанности преступления, а о виновности. Своими ответами о наличности тех или других увеличивающих вину обстоятельств они дают указание суду для определения наказания.

Достаточно далее вспомнить применяемый в наших судах циркуляр бывшего министра юстиции Муравьева, в силу коего допускаются ходатайства присяжных заседателей пред Его Императорским Величеством о полном помиловании лица, признанного ими виновным. Направление нашего уголовного законодательства последнего времени указывает именно на желание это фактически установившееся положение нормировать законом: так, в представлении Министерства юстиции, внесенном незадолго до преобразования наших законодательных учреждений в Государственный совет, об изменениях в уставе уголовного судопроизводства в видах согласования его с уголовным уложением, право присяжных заседателей ходатайствовать пред Его Императорским Величеством о полном помиловании прямо оговорено в п. 4 ст. 828 Устава уголовного судопроизводства. Несомненно, однако, что присвоение такого права идет гораздо дальше, чем право применения условного осуждения, которое может быть приравнено самое большее — к праву давать снисхождение.

Не составляет присвоение этого права расширения компетенции и прав присяжных заседателей и в других отношениях. Прежде всего, такое применение допускается только в тех пределах наказания, которые указаны в ст. 1 проекта. Далее, нет здесь и расширения компетенции присяжных заседателей в других отношениях — в смысле необходимости ознакомления их с грозящим подсудимому наказанием. В той постановке, как это предположено комиссией, инициатива самого предложения о применении условного осуждения будет исходить от коронного суда, который и будет разрешать предварительно юридически вопрос о том, в какой мере данное деяние по размерам наказания подходит под условия ст. 1 проекта. Но даже если бы на практике впоследствии и возник вопрос о необходимости и при применении условного осуждения допустить оглашение перед присяжными заседателями грозящего наказания, то и в таком случае это было бы лишь новым подкреплением уже твердо установившегося в нашем уголовном законодательстве мнения о необходимости допустить такое оглашение вообще. Уже Высочайше утвержденная под председательством статс-секретаря Муравьева комиссия для пересмотра законоположений по судебной части нашла, что «искусственно создаваемая для присяжных по отношению к этому вопросу тайна еще ничего не принесла для интересов правосудия, кроме очевидного вреда»^[4]. Соответственно с этим взглядом в указанном выше представлении Министерства юстиции о согласовании устава уголовного судопроизводства с новым уголовным уложением была дана и новая редакция ст. 746 устава уголовного судопроизводства.

Едва ли также следует опасаться каких-либо процессуальных осложнений от такой меры. Приговоры суда с присяжными заседателями подлежат обжалованию только в кассационном порядке; но если допускается только этот порядок обжалования по столь важным вопросам, как вопрос о правильности признания виновным в тяжком преступлении, о даче снисхождения, то почему же здесь, по отношению к такой скромной мере, этого не допустить?

Одним из главных доводов в пользу предоставления присяжным заседателям права применять условное осуждение, по мнению комиссии, является не только сродство, но даже тождество тех начал, которые положены в основу как суда присяжных заседателей, так и института условного осуждения: это именно начало индивидуализации наказания. Это начало вытекло, как известно, из убеждения в невозможности под одну общую, заранее установленную в уголовном законе норму подводить в суде все разнообразие отдельных случаев, представляемых жизнью. Что для одного случая вполне справедливо, для другого было бы ничем не оправдываемой жестокостью; так часто правда формальная расходится с правдой материальной, жизненной, а в уголовном суде должно быть обеспечено прежде всего осуществление этой правды — жизненной. Вот почему и все наши лучшие юристы во главе с нынешним министром юстиции И.Г. Щегловитовым при рассмотрении настоящего законопроекта в Петербургском юридическом обществе (заседание 13 ноября 1904 г.) высказались за присвоение присяжным заседателям права высказываться за применение условного осуждения.

В силу всех этих соображений комиссия признала необходимым дополнить законопроект особой ст. 16, оговорив в то же время и право коллегии коронных судей в суде с присяжными заседателями со своей стороны применять условное осуждение, хотя бы присяжные заседатели и не выразили такого пожелания; такое право будет опять-таки в полном соответствии с правом коронного суда давать снисхождение, хотя бы присяжные заседатели такового и не дали.

Руководствуясь всеми вышеизложенными соображениями, комиссия по судебным реформам предложила Государственной Думе одобрить следующий законопроект.

• 1. По делам о преступных деяниях, за учинение коих виновный присужден к денежным пене или взысканию не свыше 500 руб., к аресту или заключению и тюрьме или крепости на срок не свыше одного года и четырех месяцев, суд вправе постановить об отсрочке наказания, если признает такую меру целесообразной по свойствам личности виновного и особенностям учиненного им деяния.
• 2. Отсрочка наказания назначается на три года, если виновный присужден к аресту или к денежным пене или взысканию, и на пять лет, если он присужден к заключению в тюрьме или крепости.
• 3. Отсрочка наказания не может быть предоставлена: 1) лицам, уже ранее присужденным за умышленное преступление к наказанию свыше заключения в тюрьме или крепости на один год и четыре месяца; 2) лицам, уже ранее присужденным к менее строгому наказанию за всякого рода преступное деяние, но за тождественное или однородное со вновь учиненным, хотя бы виновные и были освобождены от суда (п. 2 ст. 771 устава уголовного судопроизводства) или исполнение наказания было отсрочено, если со времени отбытия наказания, освобождения от суда или со дня истечения отсрочки наказания прошло не более пяти лет; 3) лицам, учинившим преступные деяния по тунеядству или по привычке к преступной деятельности или вследствие обращения такой деятельности в промысел.
• 4. Отсрочка наказания не может быть применена при присуждении к денежным пене или взысканию за нарушение уставов административных или казенных управлений, а также при присуждении к сим наказаниям за такие преступные деяния, по коим денежные пени или взыскание не обращаются в доход государственного казначейства или на устройство мест заключения (ст. 42 уложения о наказаниях, ст. 27 устава о наказаниях и ст. 24 уголовного уложения), а получают особое, указанное в законе назначение.
• 5. Отсрочка наказания не распространяется на лишение прав: 1) на вступление в государственную или общественную службу; 2) на участие в выборах и собраниях городских, земских, сословных и в Государственную Думу и Государственный совет; 3) на принятие звания попечителя и опекуна, а равно 4) на лишение тех специальных прав, о которых упоминается в отдельных статьях особенных частей уложения о наказаниях и уголовного уложения.
• 6. Если осужденный будет признан виновным в совершении, ранее истечения назначенной ему отсрочки, нового преступного деяния, то отсроченное наказание может быть приведено в исполнение. Если же новое преступное деяние тождественно с прежним или с ним однородно, или учинено по тунеядству, или праздности, или по привычке к преступной деятельности, или вследствие обращения ее в промысел, или, будучи умышленным, повлекло присуждение к наказанию не ниже заключения в тюрьме, то отсроченное наказание обязательно приводится в исполнение.

При обращении отсроченного наказания к исполнению соблюдаются правила ст. 133 уложения о наказаниях, по прод. 1902 г., и ст. 63 и 66 уголовного уложения, по принадлежности.

7. Если осужденный ранее истечения назначенной ему отсрочки будет признан виновным в преступном деянии, совершенном до присуждения к наказанию, исполнение которого отсрочено, то это наказание может быть приведено в исполнение. Если же вновь обнаруженное деяние учинено по тунеядству или праздности, или по привычке к преступной деятельности, или вследствие обращения ее в промысел, или, будучи умышленным, повлекло наказание свыше заключения в тюрьме на один год и четыре месяца, то отсроченное наказание обязательно приводится в исполнение.

При обращении отсроченного наказания к исполнению соблюдаются правила ст. 152 уложения о наказаниях по прод. 1902 г., ст. 16 устава о наказаниях, по прод. 1902 г. и ст. 60, 62 и 64 уголовного уложения, по принадлежности.

• 8. Если одним из оснований применения отсрочки наказания послужило добровольно принятое обвиняемым обязательство вознаградить потерпевшего за причиненный ему преступным деянием вред или убыток, но обязательство это в течение назначенного судом срока не выполнено и таковая просрочка не вызвана обстоятельствами, от воли виновного независящими, то отсроченное наказание может быть обращено к исполнению по заявлению потерпевшего, последовавшему до истечения означенных в ст. 2 сроков.
• 9. Отсроченное наказание, не подлежащее исполнению, почитается отбытым со дня провозглашения приговора, причем прекращается лишение прав, означенных в ст. 5. Если же лишение прав было назначено на более краткий срок сравнительно с тем, на который было отсрочено наказание, то действие сего праволишения прекращается с истечением определенного для него приговором суда срока.
• 10. В приговорах, постановляемых по правилам ст. 1—5, суд назначает виновному наказание, а затем определяет отсрочку такового с изложением оснований, по которым допущено применение означенной меры.
• 11. По вступлении в законную силу приговора, коим наказание отсрочено, осужденный, пребывающий в месте нахождения суда, постановившего приговор, вызывается в этот суд, который в судебном заседании делает осужденному соответствующее предостережение, предупреждая его о последствиях, с коими сопряжено учи- нение нового преступного деяния ранее истечения предоставленной ему отсрочки или неисполнение добровольно принятого обязательства вознаградить потерпевшего за причиненные ему вред или убыток (ст. 6 и 8).

В случае неявки по вызову суда, без законных на то причин, к выслушанию предостережения осужденный подвергается, по распоряжению суда, приводу.

• 12. Если осужденный проживает вне места нахождения суда, постановившего приговор об отсрочке наказания, то исполнение правила предшедшей (11) статьи возлагается на соответствующий ближайший по месту жительства или временного нахождения осужденного суд.
• 13. В случаях, предусмотренных ст. 6, о приведении в исполнение отсроченного наказания постановляет суд, рассматривающий дело о вновь учиненном преступном деянии, а в случаях, предусмотренных ст. 7, — суд, который по правилам устава уголовного судопроизводства должен постановить приговор по совокупности преступных деяний.
• 14. Определение о приведении в исполнение отсроченного наказания в случае, предусмотренном ст. 8, постановляется судом, постановившим приговор об отсрочке наказания, в публичном заседании, о дне которого извещаются осужденный и потерпевший. Состоявшееся определение может быть обжаловано в частном порядке.
• 15. Правила, изложенные в ст. 1—14, применяются общими судами, в том числе и судом с участием присяжных заседателей, и мировыми судебными установлениями, тминными судами, уездными членами окружных судов, городскими судьями, уездными съездами и земскими участковыми начальниками.
• 16. Если дело разрешается судом с участием присяжных заседателей и наказание, угрожающее подсудимому по закону или в случае дачи снисхождения, может быть назначено в пределах ст. 1, и в то же время имеются и другие указанные в сем законе условия, при наличности коих допускается применение отсрочки наказания, то председатель суда разъясняет присяжным заседателям, что, отвечая на вопрос о виновности подсудимого и давая или не давая (если этого не требуется) подсудимому снисхождение, они могут прибавить: и, кроме сего, имеются основания для применения к подсудимому отсрочки наказания. Такое признание присяжных обязательно для суда.

В протокол заседания в таком случае суд вносит, кроме обычного материала, еще и все сведения, выяснившиеся на суде, о личности подсудимого и его прошлом.

Со своей стороны коронный суд имеет то же право, в случае если находит основание, и без упоминания о сем в вердикте присяжных заседателей постановить в вышеуказанном порядке об отсрочке наказания.

17. Справки о судимости лиц, коим предоставлена отсрочка наказания, издаются: об осужденных судебными установлениями — порядком, определяемым министром юстиции, а об осужденных судебно-административными установлениями — порядком, определяемым министром внутренних дел по соглашению с министром юстиции.

Таков окончательный проект постановки условного осуждения в России. Нельзя не пожелать ему успеха и скорейшего обращения в действующий закон. По широте и верности постановки он не уступает лучшим западно-европейским образцам; в то же время в нем приняты в соображение и наши русские условия.

• [1] Свод иностранных законов..., с. 138.
• [2] См. мою работу «Условное осуждение в Германии», с. 152.
• [3] Е.Н. Тарновский (Журнал Министерства юстиции, 1909. Февр.) удостоверяет также, что за последнее пятилетие (1901—1905 гг.) замечается увеличение рецидива.
• [4] Объяснительная записка к проекту устава уголовного судопроизводства. Т. III.С.259.