Джибабов М.Р. АСПЕКТЫ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ (ФРАНЧАЙЗИНГА) В РОССИИ

Джибабов Мухамед Рауфович аспирант кафедры гражданского права и процесса Российского государственного социального университета.

E.mail: Этот адрес e-mail защищен от спам-ботов. Чтобы увидеть его, у Вас должен быть включен Java-Script

Аннотация: в статье анализируется правовая природа

коммерческой концессии, ее определение в действующем Российском законодательстве. Соотносятся и раскрываются такие категории, как

«коммерческая концессия» и «франчайзинг». Предлагается расширение сферы правового регулирования рассматриваемых дефиниций как в действующих актах, так и посредством приятия новых законов.

Abstract: the article examines the legal nature of the commercial concession, its definition, the current Russian legislation. Relate and reveal such categories as «commercial concession» and «franchising». Broadening the scope of legal regulation of the considered definitions in the existing acts, and through the adoption of new laws.

Ключевые слова: франчайзинг, франчайзер, франчайзи, франшиза, коммерческая концессия, товарный знак.

Key words: franchising, franchisor, franchisee, franchise, franchising, trademark.

В Российской предпринимательской сфере договор коммерческой концессии, иными словами, «франчайзинг» является новой формой ведения бизнеса[1]. Данное понятие все больше и больше пользуется популярностью среди предпринимателей, поэтому для большинства из них интересен механизм, правового регулирование франчайзинга. Такой способ ведения бизнеса в первую очередь привлек внимание предпринимателей, которые только начали свой бизнес. Если бизнесмен уже наработал определенный опыт в своей сфере деятельности, получил практические навыки и знания, а также имеет определенный финансовый потенциал, то логичным будет создание собственного успешного предприятия под покровительством компании, имеющей опыт работы на рынке и отлаженные схемы ведения деятельности.

Франчайзинг является одним из важнейших составляющих «начинающего предпринимателя» во многих европейских странах (Япония, Франция, Америка и т.д.). Основная суть данного экономического инструмента в том, что одна фирма дает возможность другой работать под своим именем, используя методы и связи первого.

Первая фирма называют франчайзером, а вторую - франчайзи. Из вышесказанного ясно, что, в роле франчайзера выступает более успешная и крупная компания, а в роли франчайзи - начинающие предприятия. Права, предоставляемые на собственный бренд, называют франшизой.

Однако данное понятие еще не введено в юридический глоссарий, который используется в действующем законодательстве Российской Федерации. Поэтому, когда речь идет о франчайзинге, то необходимо руководствоваться понятиями, которые есть в гл. 54 Гражданского кодекса РФ «Коммерческая концессия»[2].

Довольно часто на практике заинтересованные стороны вместо договора коммерческой концессии заключают лицензионный договор на использование результата интеллектуальной деятельности. По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах[3].

Однако есть определенные требования, которые предъявляются и к первому и ко второму виду договора:

  • - договор должен быть заключен в письменной форме;
  • - договор должен быть зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, т.е. в Роспатенте.

При несоблюдении этих условий (особенного второго) договор считается недействительным.

Вопреки вышесказанному в настоящее время практически все франчайзинговые договора заключаются без регистрации в Роспатенте. Получается, что данные договора являются ничтожными с точки зрения действующего законодательства. Исходя из налогового законодательства, ставится под вопрос правомерность отчисления любых лицензионных платежей в пользу франчайзера или лицензиара. Некоторые франчайзеры продают франшизы на объекты интеллектуальной собственности, не зарегистрированные в Роспатенте или зарегистрированные на других правообладателей.

Обычно основным объектов интеллектуальной собственности является зарегистрированный товарный знак или знак обслуживания, который по договору коммерческой концессии передается лицензиату. Зарегистрированный товарный знак на практике практически всегда является главным компонентом заключаемого договора между франчайзером и франчайзи, так как он является основным средством индивидуализации и отличия оказываемых услуг или производимых товаров. К нему могут быть такие объекты, как объекты авторского права, какие-либо изобретения, документация техническая, те или иные модели, промышленные образцы и так далее[4]. Бывает и такое, что заключается один лицензионный договор, по которому пользователь получает возможность пользоваться сразу несколькими товарными знаками и несколькими объектами интеллектуальной собственности.

Заключение такого типа договоров широко используется как за рубежом, так и в нашей стране. Причем в нашей стране исследуемый институт заимствован из практики предпринимательской деятельности зарубежных государств. Отличие в том, что в зарубежных законодательствах используются такие понятия, как франчайзинг и франшиза, то есть эти понятия давно введены в юридический глоссарий зарубежных стран.

В нашей стране не совсем понятны соотношения коммерческой концессии и франчайзинга. Вопрос о соотношении этих договоров важен как в теоретическом, так и в практическом смысле. На данный момент нет однозначного ответа, можно ли, опираясь на принцип свободы договора, заключать не только поименованный в ГК РФ договор коммерческой концессии, но и непоименованный в нем договор франчайзинга. Можно ли регулировать эти договора, исходя из гл. 54 Гражданского Кодекса РФ?

Если же рассмотреть договор коммерческой концессии и договор франчайзинга, то, например, Д.К. Бобоев говорит о том, что данные договора являются разными договорами, то есть они не совпадают, так как фирменное наименование, коммерческое обозначение и охраняемая коммерческая информация являются конституирующим объектом в договоре коммерческой концессии, в то время как по договору франчайзинга товарный знак и знак обслуживания могут быть ядром договора[5].

Из вышеперечисленного можно сделать вывод, что понятие «франчайзинг» намного шире по своему смысловому содержанию, чем понятие «коммерческая концессия». Их можно соотнести, например, как род и вид. Смысл в том, что всякая коммерческая концессия является франчайзингом, но не каждый случай использования франчайзинга является коммерческой концессией.

Понятие «франчайзинг бизнес формата» будет ближе к понятию «коммерческая концессия». Однако тут тоже есть определенные условия и оговорки: в настоящее время договором коммерческой концессии признается лишь договор, в соответствии с которым передаются исключительные права на использование следующих объектов: товарного знака (знака обслуживания), коммерческого обозначения, секретов производства (ноу-хау).[6]

В Российском франчайзинге затронуты не только промышленные предприятия и начинающие компании, но и область образования. Например, университет «Высшая Школа Экономики», музыкальная школа «Апатиты», английский образовательный центр и так далее. В настоящее время исследуется вопрос применения модели договора коммерческой концессии в сфере образования в Российской Федерации, но в п. 1 ст. 1027 Гражданского Кодекса РФ четко обозначена сфера применения договора коммерческой концессии, которой является предпринимательская деятельность. Исходя из сказанного в предыдущем предложении, мы понимаем, что субъектами договора могут быть исключительно коммерческие организации. В статье 11.1 Закона РФ «Об образовании» говорится о том, что образовательные учреждения относятся к классу некоммерческих юридических лиц независимо от их организационно-правовой формы. Отсюда следует, что они не могут являться субъектами предпринимательской деятельности.

Целью франчайзинга, конечно же, является прибыль. Целью коммерческой концессии также является прибыль, в то время как целью образовательных учреждений является удовлетворение общественных потребностей в образовании. Образовательные организации могут быть не только обладателями указанных исключительных прав, но также деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Тем не менее, передача их другим лицам по модели договора коммерческой концессии противоречит основам функционирования образовательных учреждений.

Однако в таком случае франчайзи еще до заключения договора образовательного франчайзинга уже обладает собственными образовательными программами, технологиями и методиками их реализации, учебно-методической базой (в противном случае невозможно получить лицензию), а также собственным государственным аккредитационным статусом, официальным наименованием и иными средствами индивидуализации. Получается, что франчайзи уже обладает тем, что является предметом договора, то есть он уже обладает интеллектуальной промышленной собственностью, которую должны были передать по договору. Такая организация не может позволить себе выступать перед обучающимися в чужом аккредитационном статусе, что является обязательным условием образовательного франчайзинга[7].

Для подобных случаев в законодательстве об образовании существует особая модель их коммерческого использования, а именно то, что они могут быть внесены как вклад в уставный капитал хозяйственного общества, который создается бюджетным учреждением для практического применения результатов интеллектуальной деятельности (изобретений, различных баз данных, вычислительных машин, секретов производства (ноу-хау), всякие инновации и технологии, открытия какие-либо и так далее), правами на которые владеют только данные высшие учебные заведения. Это прописано в п. 8 ст. 27 ФЗ РФ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»[8]. Других способов использования этих объектов в целях их коммерциализации этот закон не прописывает и не предусматривает соответственно. Отсюда следует, что конструкция договора коммерческой концессии к ним нельзя принять.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что франчайзинговая сеть может существовать и функционировать в тех сферах, где отношения между франчайзи и его потенциальными клиентами являются кратковременными и результат их совместной деятельности не зависит от потенциальных клиентов. Но в образовательных услугах немного другой принцип, а именно принцип сотрудничества. Исполнение договора зависит не только от того, кто дает услугу, но и от того, как обучающиеся будут пользоваться этими услугами (от уровня их интеллекта, стараний, способности, усидчивости, умений, стремлений к знаниям и так далее), то и есть и от того, кто будет пользоваться этими услугами.

В связи с этим, «на выходе» результат деятельности исполнителя для каждого обучающегося будет «эксклюзивным», индивидуальным, что противоречит сущности франчайзинга (договора коммерческой концессии), поскольку одной из императивный обязанностей франчайзи является обеспечение соответствия качества оказываемых услуг, предоставляемых потребителям, качеству услуг, оказываемых непосредственно правообладателем. Другими словами, данное качество должно быть одинаковым (стандартным) для всех договоров, которые франчайзи заключает со своими потребителями[9].

Из проведенного анализа становится ясным, что понятие «коммерческая концессия» не в полной мере соответствует понятию «франчайзинг». Данная ситуация, несомненно, затрудняет применение законодательных актов. Она просто-напросто заставляет стороны осуществлять свои интересы с помощью договоров, то есть создавать сложные правовые схемы. Еще данная ситуация дает возможность некоторым отечественным компаниям под маркой франчайзинга предлагать рынку некие проекты, которые к франчайзингу никакого отношения не имеют. Ситуация также непростая и для контролирующих органов, она усложняет их работу, что будет отражаться на работе партнеров и нехотя влиять на результат данного союза.

Если обратиться к нормативным актам, которые регулируют право интеллектуальной собственности и ответственности за ее нарушение, то в данных момент франчайзинговых схем там нет, они там не упоминаются.

Из вышеперечисленного можно понять, что это все усложняет создание нормальных условий на рынке для честной конкуренции франчайзинговых систем и увеличивает риск участников. Многие отечественные участники рынка вынуждены нести потери от безысходности, но большинство иностранных франчайзеров и франчайзи не готовы к таким убыткам. Из-за этого очень сложно становится привлечь иностранный капитал в Россию, и это препятствует выходу перспективных российских компаний за рубеж. Поэтому многие известные компании не хотят рисковать, пытаясь развиваться в России.

Нужно создать четкие законы относительно франчайзинга, чтобы была четкая система законодательных актов. Есть Гражданский Кодекс Российской Федерации, где рассматриваются важнейшие положения и принципы франчайзинга, но этого недостаточно. Должны быть созданы или дополнены:

  • - федеральный закон о данном экономическом инструменте;
  • - законы, которые будут регламентировать права на интеллектуальную собственность и ответственность за ее нарушения;
  • - налоговый кодекс РФ;
  • - другие законы и подзаконные акты, которые связаны с данным вопросом.

Законодательно необходимо охарактеризовать особенности работы по каждому виду франчайзинга; определить порядок уступок коммерческих обозначений, лицензий, авторских прав, патентов, ноу- хау; регламентировать все необходимые действия при создании франчайзинговой системы, включающих образцы договоров и перечень документов, применяемых при различных видах франчайзинга.

В результате предприниматели в доступной форме получат достаточный нормативный материал для формирования отношений по франчайзингу.

Список литературы

  • 1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 21.07.2014) // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
  • 2. Федеральный закон РФ от 22 августа 1996 г. № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» // СПС «КонсультантПл юс».
  • 3. Бобоев Д.К. Договор Коммерческой концессии. - М.: ЭР- ГРАФ, 2012.
  • 4. Давыдова Е.Л. Франчайзинг. - М.: ФГБОУ ВПО «РЭУ им. Г.В. Плеханова», 2008.
  • 5. Кац Р.И. Франчайзинг. Построение предприятия,

бухгалтерский учет, правовые аспекты // Экономические и правовые аспекты. 2012. № 24.

  • 6. Коммерческое право: учебное пособие. Часть 2 / под ред. М.А. Волковой, Л.Б. Ситдиковой. - М.: Экслибрис-Пресс, 2011.
  • 7. Меркулов А.Л., Соколова Т.И., Фокин В.П. и др. Франчайзинг от А до Я. - М., 2013.
  • 8. Ситдикова Л.Б. Теоретические и практические проблемы правового регулирования информационных и консультационных услуг в гражданском праве России. - М.: ИГ «Юрист», 2008.
  • 9. Филина Ф.Н. Франчайзинг. Правовые основы деятельности. - М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008.

  • [1] Коммерческое право: учебное пособие. Часть 2 / под ред. М.А. Волковой, Л.Б.Ситдиковой. - М.: Экслибрис-Пресс, 2011. С. 265-274.
  • [2] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ(ред. от 21.07.2014) // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
  • [3] Ситдикова Л.Б. Теоретические и практические проблемы правового регулированияинформационных и консультационных услуг в гражданском праве России. - М.: ИГ«Юрист», 2008. С. 115.
  • [4] Кац Р.И. Франчайзинг. Построение предприятия, бухгалтерский учет, правовые аспекты// Экономические и правовые аспекты. 2012. № 24. С. 34.
  • [5] Бобоев Д.К. Договор Коммерческой концессии. - М: ЭР-ГРАФ, 2012. С. 152.
  • [6] Меркулов А.Л., Соколова Т.И., Фокин В.П. и др. Франчайзинг от А до Я. - М., 2013. С.35.
  • [7] Филина Ф.Н. Франчайзинг. Правовые основы деятельности. - М.: ГроссМедиа,РОСБУХ, 2008. С. 45-46.
  • [8] Федеральный закон РФ от 22 августа 1996 г. № 125-ФЗ «О высшем и послевузовскомпрофессиональном образовании»// СПС «КонсультантПлюс».
  • [9] Давыдова Е.Л. Франчайзинг. - М.: ФГБОУ ВПО «РЭУ им. Г.В. Плеханова», 2008. С. 75-76.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >