Критика концепта правления права и идеологической роли судьи в современной западной критической теории права

Критическая теория права (КТП) — то научное направление, за которым стоит будущее юридической науки, и критика идеи правления права, будучи одной из приоритетных сфер приложения сил сторонников КТП, дает основания в этом убедиться.

Несколько лет назад мне уже приходилось говорить и писать о том, что позиция КТП по вопросу о понимании правления права, подтверждаемая аргументами от практики, по сути, не обсуждается в современной российской академической юриспруденции, что этот очень влиятельный на Западе дискурс неизвестен большинству российских исследователей[1] [2]. Легион российских правоведов продолжает демонстрировать непоколебимую словесную приверженность идеалу правления права в его довольно наивных и более чем сомнительных с точки зрения и исторической практики, и современной западной политико-правовой мысли формах. Здесь, как и в упомянутой статье, я имею в виду такие наивные позитивистские и естественно-правовые представления о правлении права, которые, помимо прочего, включают в себя: 1) идею о безусловной ценности правления права (правового государства[3]) как социального идеала; 2) представление о возможности последовательной реализации такого идеала в современном капиталистическом обществе.

Анализируя, с одной стороны, историческую практику, с другой — генезис рассматриваемых идейных образований, представители различных течений КТП показали несостоятельность мейнст- римных (т.е. укорененных в позитивизме или/и юснатурализме) представлений о правовом государстве и правлении права и вскрыли их идеологическую природу [4]. Эта работа на Западе ведется уже более четырех десятилетий, и ее объективная и полная теоретическая реконструкция не может быть делом одной небольшой статьи — попытаюсь очертить лишь самые общие контуры критики правления права в современной КТП, акцентируя внимание па нескольких пристрастно выбранных фрагментах непростой картины.

Идеал правления права с точки зрения КТП[5] несостоятелен как в своем позитивистском виде — правление законов, а не людей,

так и в, условно говоря, естественно-правовой или, более широко, деонтологической, неокантианской трактовке — как правление хороших законов. В наиболее общей форме суть претензий к концепту правления права сводится к тому, что этот идеал во всех своих ипостасях:

  • • обещает то, чего не может дать;
  • • под видом господства законов обеспечивает господство людей, причем господство меньшинства в интересах меньшинства;
  • • выполняет важную идеологическую функцию маскировки, легитимации и реификации (натурализации) существующих политико-правовой и социально-экономической систем, основанных на несправедливом распределении наиболее значимых социальных ресурсов, эксплуатации и угнетении, то есть поддерживает именно то, от чего прямо или косвенно обещает избавить.

Нетрудно заметить: в этих посылках современная КТП лишь вторит одному из своих источников — радикальной критике права XIX в. Такая преемственность делает ей честь, но в данном случае особый интерес представляют новые или конкретизированные аргументы и апелляция к новому опыту.

Присмотримся внимательнее к позитивистской версии идеала правления права, то есть к тому, что осталось после обмирщения этически нагруженных концепций правления праваК В ее основе, помимо прочего, презумпция возможности нейтрального судьи, который применяет право, руководствуясь только логикой са- [6] [7]

мого права, не обращаясь к внешним ценностным предпочтениям. Другими словами, здесь предполагается, что политически неанга- жированный судья разрешает юридические казусы, опираясь исключительно на правовые предписания (нормы и принципы), которые в своей совокупности образуют ясную, согласованную, беспробельную систему (представители мейнстрима, включая таких, как Р. Дворкин, настаивают, конечно, не на нормативной, а на, так сказать, смысловой беспробельности, фундированной политикой, целью, субъективными правами или принципами[8]). Что способна противопоставить этому допущению КТП? Вот несколько аргументов одного из классиков движения за критические правовые исследования — Дункана Кеннеди [9].

Прежде всего, по Кеннеди, ложно само допущение возможности смысловой беспробельности: пробелы, противоречия и двусмысленность в праве — не нечто случайное и преодолимое, они присущи праву по самой его природе, поскольку проистекают в конечном итоге из фундаментального противоречия, лежащего в основе социального содержания, которое право опосредует. По сути, имея в виду буржуазное общество, индивидуалистическое по своим основным интенциям, Кеннеди говорит о противоречии между индивидуальной свободой и исходящими от коллектива принудительными действиями, необходимыми для ее реализации[10] (в другой формулировке — о противоречии между эгоизмом и альтруизмом). Впрочем, критики-марксисты справедливо отмечают, что это противоречие было гораздо более конкретно помыслено еще в XIX в.[11]

Так или иначе, по Кеннеди, фундаментальное противоречие обусловливает неопределенность (недетерминированность) права, являющую себя, в том числе, в конфликтах между конкретными правилами (mles) и так называемыми стандартами (standards). Преодолеть эту неопределенность на почве самого права нельзя, точнее, можно только по видимости — ценой произвольного злоупотребления дедукцией и игнорирования одного из двух предписаний — или нормы-правила, или нормы-стандарта. Тезисы о фундаментальном противоречии и неопределенности права вошли в состав основного рабочего инструментария современной КТП (особенно движения за критические правовые исследования) и критики концепта правления права, в частности.

Не меньшая проблема состоит в том, что даже если дело разрешает судья, который не имеет осознанных идеологических предпочтений или которому удается заглушить внутри себя их голос, то и в этом случае за любым его правоприменительным выбором посторонний наблюдатель с очень большой вероятностью обнаружит одну из двух господствующих идеологий — либерализм или консерватизм[12]. Согласно Кеннеди, во многом — хотя и далеко не во всем — это объясняется организацией системы образования, отсутствием в стенах юридических факультетов точки опоры для левого мышления. Будущие правоприменители выходят из высшей школы запрограммированными на то, чтобы играть заранее предписанную им роль идеологических агентов: по видимости, юристы всего лишь толкуют и применяют право, руководствуясь позитивными нормами или, если они отсутствуют, нейтральным концептом справедливости, — в действительности же они представляют господствующую идеологию.

Критике допущений беспристрастности судьи и идеологически нейтрального судебного правоприменения посвящена статья

Кеннеди 1996 г. с труднопереводимым названием «Strategizing Strategic Behavior in Legal Interpretation»[13]. Здесь он живописует три типа идеологических агентов из судейского корпуса (сдержанный активист, приспособленец (соглашатель) и биполярный судья), обосновывает неизбежность идеологических выборов в процессе принятия судьями решений по так называемым «вопросам права», а также пытается осмыслить психологические мотивы и акты, опосредующие идеологически нагруженные действия судей.

Используя близкое к ленинскому понятие идеологии (система идей, напрямую соотносящаяся с интересами определенных социальных групп), Кеннеди рассматривает судей как идеологическую интеллигенцию и вменяет им в вину поддержку статус-кво. Привлекая психоанализ, он объясняет факт и мотивы отрицания судьями своей идеологической роли, полусознательный/полубессозна- тельный характер этой деятельности. С его точки зрения, и общество в целом, в том числе представители академического сообщества, склонно отрицать (скорее, не с грубой циничностью, а путем самообмана) или преуменьшать идеологическую роль судей — попытки же осмыслить эту роль, напротив, связаны с риском социальных санкций. Анализ Кеннеди в чем-то пересекается с концепцией авторитарной личности Адорно: и тот и другой доказывают, что современное общество держится на желании людей быть обманутыми — как способе бегства от тревоги, возникающей, когда человек сталкивается с конфликтной реальностью и необходимостью делать свободный, но сопряженный с риском выбор.

Логика Кеннеди наглядно демонстрирует, как в КТП происходит переход от чисто интерналистской критики мейнстримных представлений о правопорядке к социальному анализу современной правовой формы в целом и тех ее составляющих, которые традиционно ассоциируются с режимом правления права. В основе этого анализа — убеждение: форма правления права может быть понята только в том случае, если она будет рассматриваться в контексте конкретной исторической практики, во взаимосвязи с обусловливающими ее реальными общественными отношениями.

Помимо прочего, эта установка позволила Дункану Кеннеди и другим представителям современной западной КТП распознать — зачастую даже в обход марксизма — ограниченность и консервативность современной идеологии прав человека, явно или скрыто присутствующей в большинстве концепций правления права. В резонансной статье о юридическом образовании, опубликованной и в знаменитом сборнике «Руководство для критических юристов», Кеннеди показал, что современный либеральный дискурс прав человека является ловушкой для несогласного мышления, так как с его помощью эгалитарные устремления людей канализируются в безопасное русло1. По Кеннеди, в рамках этой теоретической перспективы все проблемы существующего общества сводятся к необходимости перенесения акцента с прав собственности на права человека и к безопасному для системы требованию реализации формально закрепленных субъективных прав. Права же по своей природе формальны и говорить о правах — отнюдь не то же самое, что говорить о социальной справедливости[14] [15]. Кроме того, дискурс прав человека налагает такие ограничения на его участников, которые делают практически невозможным использование его в качестве инструмента радикальных изменений. К примеру, оставаясь в пределах этого идейного поля, проблематично даже просто сформулировать такие радикальные предложения, как введение демократического рабочего контроля на предприятиях[16].

Два других знаменитых приверженца КТП — Р. Файн и С. Пик- киотто — в этом же сборнике подчеркивают, что в современном буржуазном праве не проводится никакого различия между капиталистической частной собственностью, немыслимой без присвоения чужого труда, и персональной собственностью, основанной на личном труде, а субъективные права продолжают напрямую соотноситься с интересами господствующих классов и групп: «Субъективное право на труд признается не как право миллионов безработных, а как право штрейкбрехера или не состоящего в профсоюзе рабочего. Нет никакого права на достойное жилье, но есть право беспрепятственно владеть своим жилищем, будь то лачуга или дворец. Другие социальные права, такие как здоровье, не признаются в качестве юридически гарантированных и зависят от превратностей государственного обеспечения»1. Будучи органической частью мейнстримного правового сознания, апеллирующего в первую очередь к правам, а не к потребностям людей[17] [18], идея правления права служит поэтому не грядущему обществу свободы и равенства, а сегодняшнему капитализму, основанному на классовом разделении и несправедливых диспропорциях в распределении жизненно важных социальных ресурсов.

Развитие глобального классового общества привело к росту си- мулякров правления права, способных ввести в заблуждение легковерных. Найдется немало российских правоведов, не говоря уже о студентах-юристах, которые искренне убеждены: правовое государство — не утопичный социальный идеал, ибо оно существует в «цивилизованных» западных странах. При этом отсутствие правового государства в России объясняется чем угодно, только не ссылкой на объективные закономерности функционирования правовых систем в странах зависимого периферийного капитализма, в силу которых реализация идеала правления права в таких обществах имеет своим результатом консервацию их экономической отсталости и зависимости от Запада[19]. Западные исследователи давно обратили внимание на эту обратную сторону бытия формы правления права и пришли к убеждению: делать универсальные выводы о реальности или утопичности идеала правления права в современном мире можно только при условии, если реализация его требований проанализирована в контексте функционирования глобальной экономической и правовой системы1. В том числе и поэтому «критические» теоретики не подвергают ревизии идеологическую природу концепта правления права, видя в нем прежде всего репрессивную идею, ограничивающую наше понимание социальной реальности и скрытых в ней потенций.

Эта идеология мыслится как часть защитного механизма современного капиталистического общества, а подсказанное ею поведение — как способ увековечения системы эксплуатации и угнетения[20] [21] [22]. Отсюда только один шаг до практического вывода, миновать который можно лишь ценой гражданского самоуничижения: критическому теоретику права, критическому юристу-iфактику не пристало играть в эту игру — он должен формировать альтернативное, ориентированное на истину и человеческий прогресс, правовое сознание и своими действиями приближать такой социальный порядок, при котором никто не будет сидеть на шее у другого[23]. Можно сколько угодно спорить, плохо или хорошо современные «критики» справляются с этой задачей, но сама ее постановка внушает надежду на новый счастливый поворот истории, возможность которого сегодня недобросовестно вытесняется из общественного сознания.

  • [1] Сорокин В. В. Совесть в механизме правового регулирования (вопросы теории) // Россий-ская юстиция. 2010. № 1. С. 65.
  • [2] См.: Соломко З.В. Правовое государство и глобализация в перспективекритической пра-вовой теории // Международное и внутригосударственное право в условиях глобализа-ции: проблемы теории и практики: Материалы международной научной конференции 25-28 апреля 2011 г. М.: РАП, 2012.С. 646-653.
  • [3] 2 Термины «правление права» и «правовое государство» здесь используются как синонимы — попытки обосновать наличие сущностного различия между этими концептами, на мой взгляд, не имеют под собой достаточных оснований и относятся к области риторической практики.
  • [4] См., в частности: Fine В. Democracy and the Rule of Law. Liberal Ideals andMarxist Critiques. London and Sydney: Pluto Press, 1984; Quinney R. Critique ofLegal Order. Crime Control in Capitalist Society. Boston: Little, Brown andCompany, 1974; Picciotto S. The Theory of State, Class Struggle and the Rule ofLaw // Marxism and Law/Ed. By P. Beirne and R. Quinney. New York: JohnWiley & Sons, 1982. P. 169-180; Horwitz M.J. The Rule of Law: An UnqualifiedHuman Good? //Yale Lawjournal. 1977. Vol. 86. No 3. P. 561 -566; Head M. EvgenyPashukanis: A Critical Reappraisal. Taylor & Francis e-Library, 2007. P. 232-240;Collins FI. Marxism and Law. Oxford; New York: Oxford University Press, 2001. P.12-15, 124-146; Minow M. Partial Justice: Law and Minorities // The Fate ofLaw/Ed. by A. Sarat and Thomas R. Kearns. Ann Arbor: The University ofMichigan Press. P. 36-40.
  • [5] Сделаю оговорку: речь здесь, конечно, идет не о единодушном мнении всехдо одного теоретиков, причисляемых к этому направлению, но о безусловнопреобладающей в КТП идейной установке. В этом отношении показательнаширокая, чуть ли не скандальная дискуссия, развернувшаяся после того,как Эдвард Палмер Томпсон — почти культовая фигура в сознании многихсторонников КТП, один из провозвестников движения за критические правовые исследования — в знаменитой книге «Виги и охотники» назвал правление
  • [6] права «безусловной человеческой ценностью» (см. об этом, в частности, ужеупомянутую работу М. Хорвица, а также: Cole D.H. «Ап Unqualified HumanGood»: Е. Р. Thompson and the Rule of Law (2001). Faculty Publications. Paper403. // URL: http://www.repository.law.indiana.edu/facpub/403 (дата обращения: 01.09.2013)).
  • [7] Это обмирщение, своеобразная позитивистская редукция идеала правленияхороших законов составляет одну из важных тенденций развития мейнстри-мной теоретико-правовой и философско-правовой мысли последних четырехпяти десятилетий. В пользу такого вывода свидетельствуют концепции не только Дж. Раза и Г. Харта, но и Ф. фон Хайека и Л. Фуллера. См. также недавнююстатью А. Мармора, опубликованную в сборнике «А com-panion to Philosophyof Law and Legal Theory» (MarmorA. The Ideal of the Rule of Law //A companionto Philosophy of Law and Legal Theory/Ed. by Dennis Patterson. 2nd ed. Chichester, UK: Wiley-Blackwell, 2010. P. 666-674), — логика автора служит подтверждением этого сильного позитивистского крена в трактовке правления права.
  • [8] 2 См.: Kennedy D. Legal formalism // The International Encyclopedia of theSocial and Behavioral Sciences / Ed. by N.J. Smelser, P. B. Baltes. Vol. 13.Amsterdam: Elsevier, 2001. P. 8636.
  • [9] Здесь необходимо сделать сразу две оговорки: 1) доводы Дункана Кеннедидемонстрируют лишь одну из возможных логик в рамках КТП; 2) посколькуКеннеди неоднократно уточнял, если не сказать — пересматривал, свою позицию (см. об этом, в частности: Funakoshi М. Taking Duncan Kennedy Seriously:Ironical Liberal Legalism // Widener Law Re-view. 2009. Vol. 15. P. 231-287), теили иные его идеи следует напрямую соотносить с конкретными текстами.
  • [10] См.: Kennedy D. The Structure of Blackstone’s Commentaries // 28 BuffaloLaw Review. 1978-1979. P. 210-212.
  • [11] См., в частности: Rob. Fundamental contradictions // URL: http://pashukanis.blogspot.ru/2006/04/fundamental-contradictions.html (дата обращения: 02.09.2013).
  • [12] Примечательно, что и у Дункана Кеннеди, и у многих других современныхзападных представителей КТП присутствует ясное понимание: правовая форма в капиталистическом обществе в конечном итоге фиксирует и охраняет,снабжая механизмом реализации, те виды и ту меру свободы, которые напрямую соотносятся с существующим распределением собственности, властии других значимых социальных капиталов, и, напротив, игнорирует или только декларативно признает ту меру и те виды свободы, которые могли бы статьшагом на пути преодоления привилегий, основанных на происхождении, обладании частной собственностью или властью, и об этом еще будет сказано ниже.
  • [13] См.: Kennedy D. Strategizing Strategic Behavior in Legal Interpretation //Utah Law Review. 1996. No 3. P. 785-825.
  • [14] См.: Kennedy D. Legal Education as Training for Hierarchy // The CriticalLawyers» Handbook/Ed. by P. Ireland and I. Grigg-Spall. London: Pluto Press,1992 // URL: http://www.nclg.org.uk/bookl/2_3.htm
  • [15] Cm.: Ibid.
  • [16] Cm.: Ibid.
  • [17] Fine R., Picciotto S. On Marxist Critiques of Law // The Critical Lawyers»Handbook // URL: http://www.nclg.org.uk/bookl/l_4.htm (дата обращения:31.08.2013). О том, какую роль играет идеология прав человека в новейшейистории, см. также: Flere S. Human Rights and the Ideology of CapitalistGlobalization: A View from Slovenia // Monthly Review: An Independent SocialistMagazine. 2001. Vol. 52, Issue 8 //URL: https://monthlyreview.org/2001/01/01/human-rights-and-the-ideology-of-capitalist-globalization (дата обращения: 01.09.2013).
  • [18] См.: Ibid.
  • [19] Всемирный Банк в девяностые годы XX века поддержал 330 проектовно продвижению правления права в «развивающихся» странах, потративна эти цели 2,9 миллиарда долларов (см. об этом: Trubek D.M. The «Rule ofLaw» in Development Assistance: Past, Present, and Future // URL: https://media.law.wisc.edu/m/mg3md/ruleoflaw.pdf (дата обращения: 31.08.2013). P. 2.). Это грандиозное предприятие, вопреки оптимистическим ожиданиям, закончилось не торжеством прав человека в Азии, Латинской Америке и Африке, а либерализацией национальных экономик стран третьего мира, обеспечением их привлекательности для иностранных инвесторов, созданием режима
  • [20] максимального благоприятствования для транснациональных корпорацийи делегитимацией дискурса развития, который давал гораздо больше возможностей для обоснования и отстаивания национальных интересов стран третьего мира (см.: Ibid. — Р. 8-23). О сути и последствиях современной глобальнойполитики, проводимой под знаком утверждения правления права, см. также:Kennedy D. The «Rule of Law», Political Choices, and Development Common Sense //The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal/Ed. by D. M. Trubek,A. Santos. New York: Cambridge University Press, 2006. P. 95-173; Santos A. TheWorld Bank»s Uses of the «Rule of Law» Promise in Economic Development //The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal. P. 253-300.
  • [21] Есть многочисленные исследования и за пределами собственно КТП, в которых доказывается, что относительный правопорядок на Западе имеет своейнеобходимой предпосылкой массовое бесправие обитателей капиталистической периферии, широкую практику правового произвола в экономическии политически зависимых от Запада странах (см., например: Хомский Н. Несостоятельные Штаты: злоупотребление властью и атака на демократию. М.:СТОЛИЦА-ПРИНТ, 2007).
  • [22] См. об этом, в частности: Seymour R. Marxism and the Rule of Law // URL:http://www.leninology.com/2012/03/marxism-and-rule-of-law.html
  • [23] См., в частности: Collins H. Op. cit. P. 138-141.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >